202 Aleyhe Bozma Yasağının İstinaf Bakımından Yeri ve Uygulaması tekrar ilk derece mahkemesi tarafından verilecek yeni karar, ilk karara karşı şikâyet yoluna başvuranın daha aleyhine olabilecektir.74 Diğer durumlarda aleyhe bozma yasağı yargılama sürecinin tamamı için uygulanabilir kabul edilmekte; kantonal bir istinaf incelemesi neticesinde gönderme kararı verilmesinden sonra bu yasağı ihlâl etmeyen yeni bir karar verilmesi gerektiği ifade edilmektedir.75 Alman hukukunda ise, konu tartışmalıdır.76 Ancak, çoğunlukla kabul edilen77 görüşe göre, aleyhe bozma yasağı, ilgili tarafın istinaf talebiyle sınırlandırılmış istinaf yargılaması bakımından uygulama alanı bulduğu ölçüde, gönderme kararı sonrasında alt derece aşaması için de geçerli olmalıdır. Aksi bir şekilde, gönderme kararından sonra alt derece mahkemesi tarafından tamamen serbest olarak yeni bir karar verebilir ise, yasağın bir anlamı kalmayacaktır. Bu konudaki benzer bir görüşe göre de gönderme kararının niteliğinden değil böyle bir karar verilmesine sebep olan aslî etkenden hareket edilmelidir. Buna göre, gönderme kararı verilmesine sebep olan usul kuralı ihlâli ne kadar ağır olursa olsun, bir tarafın talebi üzerine istinaf aşamasında incelenerek karara bağlanmıştır. İstinaf aşamasında kendiliğinden incelenebilecek bir sebep söz konusu olsa dahi, bu sebebin incelenebilmesinin öncüsü tarafın istinaf talebidir. Bu nedenle, gönderme kararı verilmesinden sonra ilk derece mahkemesi tarafından verilebilecek yeni karar, ilk kararı istinaf yoluna taşıyan tarafın daha aleyhine olamamalıdır.78 Türk hukukunda da bu görüşe paralel görüşler yer almaktadır. Buna göre 74 KUKO-ZPO/Brunner, Art. 327, Rdnr. 6-7; Guldener, s. 497; Sutter-Somm/Freiburghaus/Afheldt,Art. 327, Rdnr. 12-13. Bu görüşün eleştirisi için bkz. Kuhlmann, s. 107-108. Ayrıca İsviçre istinaf kanun yolu bakımından bkz. Yıldırım, s. 162-163. 75 Sutter-Somm/Reetz, Vor Art. 308-318, Rdnr. 17. 76 Tartışmalar hakkında detaylı bilgi ve açıklamalar için bkz. Kuhlmann, s. 107 vd. 77 Kuhlmann, s. 110. 78 MüKo-ZPO/Rimmelspacher, § 528, Rdnr. 58, 60. Rimmelspracher, mutlak ve nisbî usul kurallarına aykırılıkların tamamında alt derece aşamasında devam eden yargılamada aleyhe bozma yasağına uygun hareket edilmesi gerektiği kanaatindedir. Yazara göre, mutlak sebeplerin varlığı hâlinde kararın kanun yoluna başvuranın daha aleyhine görünecek şekilde bozulması mümkün olmasına rağmen, bozmadan sonra alt derecede verilecek yeni karar ilk kararı kanun yoluna taşıyanın daha aleyhine olamamalıdır. Zira, bozmaya sebep olan ilgili mutlak usul kurallarına aykırılık değil, kararın bir tarafça kanun yoluna taşınmış olmasıdır. Daha açık bir ifadeyle, mutlak bir usul kuralına aykırılık hâlinde dahi taraflarca talep edilmediği sürece kararın değiştirilmesi mümkün olmadığından, aykırılığın ağırlığına değil tarafların taleplerine öncelik verilmeli ve nihaî karar verilirken taleple bağlantılı olan aleyhe bozma yasağına riayet edilmelidir. Ayrıca bkz. Rosenberg/Schwab/ Gottwald, § 140, Rdnr. 10-15.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1