204 Aleyhe Bozma Yasağının İstinaf Bakımından Yeri ve Uygulaması verilecek esasa ilişkin nihaî karardır. Zira, istinafa başvuran tarafın lehine veya aleyhine olarak sonuç doğuracak olan uyuşmazlık hakkında verilen esasa ilişkin nihaî karardır.81 Türk hukukundaki gönderme kararı verilebilecek sebeplerin bir kısmı bakımından yukarıdaki görüşümüz eleştirilebilir ve yabancı hukuk sistemlerindeki görüşlerin gerekçelerine benzer gerekçelerle farklı yaklaşımlar söz konusu olabilir.82 Diğer yandan, kanaatimizce, Türk hukukunda gönderme kararı verilmesini gerektiren bir sebep olarak düzenlenen “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” sebebi (m. 353/1-a-6) ayrıca değerlendirilmelidir. Zira bu sebebin delillerin değerlendirilmesine ilişkin kısmı, diğer sebeplerden farklı olarak, usule ilişkin değil, uyuşmazlığın esasına ilişkindir. Bu nedenle, sadece bir tarafın istinafa başvurusu üzerine bu sebep nedeniyle gönderme kararı verilmesinden sonra alt derece aşamasında devam eden yargılamada usûlî bir hata sebebiyle değil, esasa ilişkin değerlendirme hatası sebebiyle kısmen de olsa tekrar edilmektedir. Bu sebebe dayanan gönderme kararı verilmesi hâlinde de alt derece aşamasında aleyhe bozma yasağının dikkate alınması gerekecektir; istinaf yoluna başvuran taraf, istinaf konusu ettiği karardan daha aleyhe bir hükümle karşılaşmamalıdır.83 81 Benzer ifadelerle Atalı, Aleyhe Bozma, s. 145. 82 Özellikle, yargılamanın yenilenmesi sebebi de teşkil edebilecek derecedeki sebeplerle gönderme kararı verilmesinden sonra (m. 353/1-a-1) devam eden yargılama aşaması bakımından İsviçre hukukundaki görüşlerin gerekçeleri dikkate alınabilir. Buna göre, kararın ortadan kaldırılmasından sonra artık kamu düzenine aykırılık derecesinde sakat olan bir karardan hak çıkarılamaması gerektiği, devam eden yargılama sürecinin kararın verilmesinden önceki aşama olarak tamamen başa döndüğü ve bu nedenle bu noktada aleyhe bozma yasağının da uygulama alanı bulmaması gerektiği söylenebilir. Bkz. KUKO-ZPO/Brunner, Art. 327, Rdnr. 6-7; Guldener, s. 497. Bu yönde ayrıca bkz. Meriç, Tasarruf, s. 240. 83 Esasen Alman hukukunda gönderme kararı verilmesinden sonra alt derece mahkemesinin aleyhe bozma yasağıyla bağlı olması gerektiğine dair görüşlerin bir dayanağı da bu tür durumlardır. Daha açık bir ifadeyle, alt derece mahkemesi delilleri düzgün toplamış olsa ve istinaf aşamasında esasa ilişkin bir karar verilecek olsa idi, tek başına istinaf yoluna başvuran tarafın aleyhine bir karar verilemeyeceğinden şüphe edilmeyecektir. O hâlde, alt derece mahkemesinin hatası sebebiyle ve delillerin toplanma derecesine ilişkin bölge adliye mahkemelerinin farklı değerlendirme ihtimâllerine göre değişebilecek farklı sonuçlara varmak uygun değildir. Zira, bir bölge adliye mahkemesinin gönderme kararı verilmesini gerektirecek derecede delil eksikliği tespit etmezken diğer tespit edebilir ve bu iki durumda aleyhe bozma yasağını farklı farklı uygulamak keyfî ve tesadüfî sonuç-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1