279 TBB Dergisi 2023 (167) Alper UYUMAZ Eğer avukat, basiretli bir vekil gibi davransaydı, bir diğer deyişle kendi meslek kurallarını düzenleyen kanunun emrine uygun olarak, sözleşmeye elde edilecek bedelin yüzde yirmi beşi üzerinden ücret şartı koysaydı, böyle bir hükmün geçerliliği tartışılıyor olmayacaktı. Bu tartışma, avukatın basiretli vekilin özen ölçüsünü aşacak şekilde sözleşme şartı koymuş olmasından kaynaklanmaktadır. Hiç şüphesiz bunun da bir yaptırımı olmalıdır. Eğer avukat basiretli bir vekil gibi davransa ve yüzde yirmi beş oranı aşmasa idi kendisini koruyan AK m. 164/2 hükmüne sığınabilir ve hakkı korunurdu. Avukatın bunu aşmış olması28 ve kendisine kanunen yüklenmiş olan sorumluluğa aykırı davranması, hukuken korunmaması ya da daha az korunması sonucunu doğurmalıdır. Zira, basiretli bir vekil gibi kanunun ilgili hükümlerine uygun davranan biri ile buna tamamen aykırı davranan birinin aynı hukukî korumadan, yani yüzde yirmi beş tavan orandan yararlanması mümkün olmamalıdır. Bir diğer ifade ile hukuka uygun davranan biri ile hukuka aykırı davranan birinin aynı hukukî korumadan yararlanması hukuk mantığı ile örtüşmez. Konuya Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun bakımından değinmek gerekirse Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) m. 5’te haksız şartı şu şekilde tanımlamaktadır: Haksız şart;29 tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. Haksız şartın yaptırımı ise, aynı maddenin ikinci fıkrasında ifade edilmiştir. Buna göre, “Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür.30 Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçer28 Zevkiler/Gökyayla’ya göre, avukatın yeni yürürlüğe giren kanun hükmünü bilmemesi özen hükümlülüğünü ihlal bakımından mazeret sayılmaz. Bkz, Zevkliler/Gökyayla, s. 617-618. O hâlde, basiretli bir vekil gibi sorumlu olan avukatın, kendi mesleği ile ilgili bu açık yasak koyan kanun hükmünü bilmediği yönünde savunma getirmesi kabul edilemez. 29 Bu konuda, Murat Aydoğdu, “Türk Borçlar Hukukunda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi”, Ankara 2014, s. 182-184; Ayşegül Küçükdağlı, “Avukatlık Sözleşmesinin Tüketiciyi Koruyucu Hükümler Ekseninde Değerlendirilmesi”, HHF Dergisi, Ankara 2022, C. 12, S. 2, s. 1582-1619, s. 1590 vd.; Ömer Faruk İlgün, “Avukatlık Sözleşmesinde Genel İşlem Koşulları ve Haksız Şartlar”, Ankara 2020, s. 76-78. 30 Haksız şartın yaptırımının tüketici lehine tek taraflı kesin hükümsüzlük imkânı getirdiği, haksız şarta ilişkin kesin hükümsüzlüğün yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği ve hâkim tarafından tüketici lehine resen gözetileceği yönünde bkz. Aydoğdu, s. 198-199.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1