385 TBB Dergisi 2023 (167) Rabia SAĞLAM GİRİŞ Bu makalede, normatifliği Kantçı aşkınsal a priori bilgiyle delillendiren Kelsen’in argümanları, hukuki muhakemenin geçerlilik koşulu olarak tartışılmaktadır.1 Yargıcın akıl yürütme edimine odaklanan tartışma, kuramsal ve metodolojik bir düzlemde yürütülmektedir.2 Makalenin çıkış noktası, hukukun normatifliğinin sui generis bir niteliğe sahip olduğu görüşüdür. Bix’e göre hukuk, “normatifliğin sui generis bir formudur.” Hukuk normları “ne yapılması veya ne yapılmaması” gerektiğini bildirir; “ahlaki bir talebi” ya da resmî kurumların/görevlilerin “icraatlarını” betimlemez.3 Buna göre normatifliği, ahlaki değer (doğal hukuk kuramı) ve empirik olgu (hukuki pozitivizm) karşıtlığının cezbedici sıradanlığına kapılmadan irdelemeyi amaçlıyorum. Modern hukuk kuramlarında normatiflik iki tez etrafında sorunsallaştırılmaktadır: (1) Hukukun normatifliği ahlaki bir niteliktir, (2) 1 Bir hukuki muhakemenin geçerliliğini/geçersizliğini veya hukuken yanlışlığını/doğruluğunu eş anlamda kullanıyorum. Fakat Kelsen’in yargıç yorumundan veya yargı kararının geçerliliğinden anladığı, kabaca söylersek, bir tür yetkilendirmedir: Pozitif bir norm, bir mahkemeyi tekil norm yaratma ve hukuki yargıda bulunma konusunda yetkilendirdiyse, bu otoritenin kararı, bir başka yetkili otorite tarafından iptal edilmediği veya değiştirilmediği sürece, hukuken geçerlidir. Anaakım Kelsenci bakış açısı, bir mahkeme kararının pozitif hukuk normuna aykırı olsa dahi -sözgelimi Anayasaya aykırı- mevcut hukuk sisteminde hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam edeceği; geçerli olacağı yönündedir. Makalede Kelsen’in ve anaakım yorumların aksine şunu ileri sürüyorum: Genel normun pek çok sayıda farklı yorumu mümkündür elbette, fakat “somut davada” her zaman tek bir yorum alternatif yorumları geçersiz kılabilecek güçtedir. Tek yorumun, diğer yorumları geçersiz kılma gücü, bir somut davada sadece tek bir doğru yanıtın olduğunu göstermez, diğer yorumların hukuken geçerli olma kapasitelerindeki noksanlığa veya yetersizliğe işaret eder. Kelsen’in normatif isnat kuramının bu ‘geçersizliği’, verili pozitif hukuk normlarının tutarlı bir birlik ve bütünlük oluşturacak mahiyette “tanınmaması” ve “kavranmaması” şeklinde argümanlaştırdığını iddia ediyorum. Makalenin yazarı, hukuki muhakemenin geçersizliğine ilişkin iddiasına yöneltilebilecek olası itirazları şimdilik tartışma dışında bırakmıştır. (Hukuki yargının geçerliliği ve doğruluğu arasındaki fark için bkz. Ertuğrul Uzun, Hukuk Metodolojisinin Sorunları, Nora Yayınları, İstanbul Ekim 2016, ss.13-38; Kelsen’in yorum kuramı için bkz. Mehmet Turhan, “Hans Kelsen’in ‘Normatif Alternatifler Kuramı’nın Gözden Geçirilmesi”, Anayasa Yargısı, C. 37, S. 1, 2020, ss.1–32). 2 Makale, Kelsen’in normatif isnat kuramını Kant’ın aşkınsallığıyla yoğurarak, bir yargı kararının geçersizliğini göstermeyi hedefliyor. Bu amaç doğrultusunda Kelsen’in pek çok argümanının bazen devre dışı bırakıldığını, bazen de bağlamını aşarak yorumlandığını şimdiden belirtmeliyim. 3 Brian H. Bix, “Kelsen, Hart, and Legal Normativity”, Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law (Revus), Vol. 34, 2018, (pp. 25-42), s. 40.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1