387 TBB Dergisi 2023 (167) Rabia SAĞLAM kuki geçerlilik zincirinin kurucu rolünü üstlenemez. Hukukun normatifliğinin hâlâ hararetle tartışılıyor olmasının arkasında, hukuk bilimine münhasır bir geçerlilik standardı oluşturabilme gayreti yatar. Kelsen aranan geçerlilik standardını veya normatif hukuk düzeninin “aşkınsal öncül”ünü, “temel norm”da sabitler. Temel norm, hukuki bilişin (legal cognition/Rechtserkenntnis) aşkınsal a priori bir kategorisidir ve yegâne işlevi, “çelişmezlik ilkesi” rehberliğinde, hukuka ait ‘olan’ her neviden materyali “anlamlı bir bütün” hâline getirmektir. Normatif pozitif hukuk biliminin farklı materyallerden tutarlı bir sistem inşa etme kategorisiyse, isnattır (imputation/Zurechnung). Kelsen’in kuramında isnat, normatif hukuk biliminin, çok değişkenli nesnelerini bilmeyi mümkün kılan bir kategori olarak varsayılır. Buna karşın makalede isnadı, normatif akıl yürütmenin sui generis bir kategorisi kabul ediyorum. Makalenin iddiası, tam burada soru formunda ifade edilebilir: Normatif isnat, hukuki muhakemenin sui generis tanımlayıcı unsuru olamaz mı? Kelsen sözü edilen unsurları, hukuk biliminin kendine ait ‘olan’ı nasıl normatifleştireceği; “olması gereken” bir anlama yönlendireceği sorununu çözmek amacıyla kullanmıştı. Makalede Kelsen’in çözümü, hukuki muhakeme denklemine uyarlanmakta ve yargıcın “somut olayı”, pozitif hukukun penceresinden dışarı sarkmadan, “olması gereken” bir anlama göre nasıl muhakeme edeceği sorunsallaştırılmaktadır. Buna göre hukuki muhakemenin normatifliği, yaratılan tekil normun geçerliliğinin realitedeki maddi olgulara değil “olması gereken” anlama dayandırılmasıdır. İsnat kategorisiyse, fenomenlerden nedensellik ilkesine göre bilgi üreten doğa bilimlerinin/sosyal bilimlerin aksine, somut olay ile genel norm arasında “olması gereken” bir anlam inşa etmektir. Makalenin ikinci bölümünde, kuramın pratik karşılığı somutlaştırılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararının hukuken geçersizliğini/yanlışlığını, Kelsen’in normatif isnat kuramının alanını ve bağlamını genişleterek temellendiriyorum. Amacım, Kelsen’in normatif isnat kuramını münferit bir hukuki muhakeme üzerinde test ederek, “eleştirel pozitivizmin”7 metodolojik bir örneğini oluşturmak7 Eleştirel pozitivizm, Kelsen’in normatif isnat kuramının, “olgu” ve “değer” şemasına mesafesinin hukuk kuramındaki karşılığıdır. Kelsen normatif kuramını, hukuki pozitivizmin “olgusal gerçekliğinden” (facticity) ayırır. Paulson’a göre, Kelsen’in ilk dönem olgu-karşıtı hukuki pozitivizmi “eleştirel yapısalcı”dır: Nor-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1