391 TBB Dergisi 2023 (167) Rabia SAĞLAM koşul”u (conditional-hypothetical) kabul ettiği temel normu (Grundnorm), Kant’ın a priori önkoşullarına kıyasla tanımlar: “Bilişin aşkınsal-mantıksal ilkeleri (Kantçı anlamda) nasıl ki empirik yasalar değil de salt deneyimin koşullarıysa, temel norm da ne pozitif hukuk kuralı ne pozitif hukuk yasasıdır. Zira vazedilmemiştir, sadece mümkün tüm pozitif hukuk kurallarının bir koşulu olarak varsayılmıştır.”21 Fakat Kelsen’in, pozitif hukuk bilgisinin aşkınsal-mantıksal bir koşulu olarak varsaydığı temel normun, yukarıda sözü edilen zihnin üç a priori örgütlenmesinden hangisine karşılık geldiğinin tespit edilmesi güçtür. Kelsen’in temel normun aşkınsallığını, uzam ve zaman gibi duyu formlarına, zihnin kategorilerine ya da anlama yetisinin ilkelerine,22 hatta “aklın düzenleyici idealarına” karşılık gelecek şekilde kullandığı ileri sürülebilir.23 Bu tartışmaya girmeden, temel normun a priori karakterini, hukuki bilişin “aşkınsal-mantıksal bir koşulu” kabul ederek kısaca açıklayalım. Paulson’a göre, Kelsen’in Kantçı “aşkınsal argümanı”, “zihnin nesnesini yaratması” veya “yöntemin nesnesini belirlemesi” anlamına gelir. Kelsen’in başlıca iddiası, hukuk alemindeki her nesnenin bilgisinin “hukuki biliş marifetiyle mümkün” olduğudur.24 Buna göre hukuki biliş, temel norm vasıtasıyla hem kendi nesnesini üretmekte (pozitif hukuk normları) hem bu nesnenin geçerliliğini varsaymaktadır.25 O halde temel normun a priori karakteri, salt yazılı yasaları veya kavramları değil, deneyim alanında algılanabilir her neviden hukuk materyalini -yasa koyucunun eylemini, maddi olayları, hukuk olaylarını, bireylerin iradi tasarruflarını, mahkeme kararlarını, idari işlemleri vb.- birbirine bağlayan “aşkınsal bir öncül”dür.26 21 Kelsen, s. 436. 22 Stanley L. Paulson, “Hans Kelsen on Legal Interpretation, Legal Cognition, and Legal Science”, Jurisprudence, Vol. 10/2, 2019, (pp.188–221) s. 206, dipnot 84. 23 Mario Garcia Berger, “A Kantian Interpretation of Kelsen’s Basic Norm”, Ratio Juris, Vol. 33/1, 2020, (pp. 35–48), s. 39; “Aklın düzenleyici ideaları” için bkz. Kant, s. 520; (Türkçesi s. 262), [A509, B537]. 24 Paulson, “Hans Kelsen on Legal Interpretation, Legal Cognition, and Legal Science”, s. 206. 25 Paulson’a göre Kant gölgesindeki Kelsen, hukuk normlarını, “ideal öğeler” (ideal entities) olarak tasarlamaktadır. Bu ideal alanda “şirketler, belediyeler ve ulus devlet” gibi hukuki kurumlar da hukuk normlarında ya da “isnat noktalarında” temsil edilmektedir. (Paulson, “Hans Kelsen on Legal Interpretation, Legal Cognition, and Legal Science”, ss. 210-211). 26 Stanley L. Paulson, “The Great Puzzle: Kelsen’s Basic Norm”, içinde Kelsen Revisited, New Essays on the Pure Theory of Law, ed. L.D. Almedia/J. Gardner/L. Green, Hart Publishing, 2013, (pp. 43-61), s. 50.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1