393 TBB Dergisi 2023 (167) Rabia SAĞLAM Temel norm, aslında zihindeki bir ‘anlam’ formudur (veya kategorisidir/ideasıdır). Kelsen’in hukukun normatifliğinin nirengi noktası “olan” ile “olması gereken” ayrımı da burada ortaya çıkar: “Fiilin anlamı olan norm ile normun yaratıcısı fiilin özdeş olmaması.”32 ‘Zihindeki anlam formu olarak norm’ ya da Kelsen’in ifadesiyle, “salt hukuki bilişin nesnesi olarak norm”, deney ve gözlemle bilinebilir/kanıtlanabilir somut hukuk nesnelerinin (pozitif hukuk yasası ve maddi olay) dünyasına ait değildir.33 Fakat ilginç bir şekilde, zihnimizdeki temel normun (hukuki bilişin kurucu boyutu), başka bir dünyaya ait somut nesneleri ‘hukuk hâline getirme’ özelliği vardır. Kantçı aşkınsallığın etkisinin devreye girdiği yer de burasıdır. Zihindeki anlam formu olarak temel norm “koşulu”, fenomenler dünyasına ait her neviden hukuk materyali etrafında normatif bir anlam ağı örer: Resmî gazetede yayımlanan yasa, belirli bir toplumdaki gözlemlenebilir örf ve âdet, senato kararı, şirket iflası, kolluğun kimlik sorma eylemi, bireyin davranışı hukuki bilişin nesnesiymiş gibi idrak edilir. İşte verili pozitif hukuku ‘birlik ve bütünlük’ içinde bilmenin zihnimizdeki a priori “anlama kalıpları” dolayımıyla mümkün olmasını (hukukun aşkınsallığını), Kelsen’in diline ‘hukukun normatifliği’ şeklinde çeviriyoruz. Kelsen hukuki bilişin kurucu boyutunu öne çıkarırken, Kant terminolojisine sadakatle bağlıdır. Temel norm, bu açıdan, “pozitif hukukun bilinişine” dair aşkınsal-mantıksal bir metottur ve tek bir amacı vardır: İlk yasa koyucunun eylemine ve dolayısıyla bu ilk eyleme dayanan hukuk sisteminin tüm diğer eylemlerine “olması gereken” anlamı yüklemek; normatif-olmayan “maddi olayları” normatifleştirerek hukuk sistemine dahil etmek.34 Bu aşamada temel normun epistemolojik bir işlevi olduğu da söylenebilir.35 Berger’in deyişiyle, temel normun epistemolojik işlevi, Kant’ın “düzenleyici ilkeleri”ne benzer bir rol üst32 Hans Kelsen, “Saf Hukuk Kuramı Nedir”, çev. Kasım Akbaş, Hukuk Kuramı, C. 5, S. 3, Eylül-Aralık 2018, (pp. 99-107), s. 102. 33 Alexy’ye göre, “hukuki bilişin nesnesi olarak yasa” norm demektir. Norm, “anlamdır” ve “anlam-bağlamıyla norm”, fenomenler dünyasının gerçeği değil “ideal dünyanın bir gerçeğidir.” (Robert Alexy, “Hans Kelsen’s Concept of the ‘Ought’”, Jurisprudence, Vol. 4/2, 2013, (pp. 235–245), s. 235). 34 Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı, Hukuk Kuramının Sorunlarına Giriş, çev. Ertuğrul Uzun, Nora Yayınları, İstanbul 2016, s. 71. 35 Torben Spaak, “A Challenge to Bix’s Interpretation of Kelsen and Hart’s Views On the Normativity of Law”, Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law (Revus), Vol. 37, 2019, (pp. 75-82), ss. 78-79.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1