399 TBB Dergisi 2023 (167) Rabia SAĞLAM ce ısıyla kaynar’ (doğa yasası)- ‘Türkiye’de sürücüler yaya geçidinde durmaz’ (sosyal olgu) şeklindeki önermelerinden tümüyle farklıdır. “Olması gereken” anlam hukuki önermenin kipini ve geçerlilik koşullarını tamamen değiştirir: ‘X’in Y fiili H olmalıdır.’ (‘Başkasının malını alan cezalandırılmalıdır, cezalandırılması gerekir’/isnat kategorisi/normatif yasa). İsnat kategorisi, hukuk materyallerini “olması gereken” anlamla birbirine bağladığından, hukuki önermenin nesnel geçerlilik koşulları realitedeki maddi olaylardan veya bireyin eylemlerinden etkilenmez. Kelsen’in örneğiyle: İnsan öldüren kişinin müebbet hapis cezasına çarptırılmasını öngören hipotetik bir pozitif yasanın ‘koşulu’ suç, ‘sonucu’ cezadır. Önermedeki ‘insan öldürme’ hukuki koşul, yaptırım hukuki sonuçtur. İsnat, X’in hukuka aykırı eyleminin sonucunun (ceza), hukuki koşula (normun öngördüğü insan öldürme suçuna) bağlanmasıdır. X, normda öngörülen fiili hiç gerçekleştirmemiş yahut X’e normda öngörülen ceza verilememiş olsa dahi, hukuki sonuç ile koşulun “olması gereken” anlamı her daim geçerli kalır:54 “İnsan öldüren kişi müebbet hapis cezasına çarptırılmalıdır.” Kelsen’in normatif isnat kategorisini hukuki muhakeme açısından düşündüğümüzde, yargıç, hukuk normunda koşullanan realitedeki maddi olayları (X’in Y fiili) ve verili pozitif hukuk normlarını (X’in Y fiilinin H karşılığı) birbiriyle örtüştürecek demektir. Fakat normatif isnat, göründüğü kadar basit değildir: Somut olayın genel normun altına yazılması isnatla muhakeme etmek değil ezberden hareket etmektir. Nitekim normatif isnat, alelade bir tasım oluşturma ediminin ötesine geçen, yaratıcı bir süreçtir. Yaratıcıdır, zira yargıcın “kurucu” hukuki bilişini aktive etmektedir. Kelsen’in ifadesiyle yargıç, “sübutuna karar verdiği maddi olay ile uygulayacağı yasayı bir araya getirdiği anda, bilişi hukuki hâle gelir; yani maddi olayı hırsızlık veya dolandırıcılık olarak yorumladığında bilişi hukuki biliş olur.” Yargıcın kurucu hukuki bilişinin, temel normun yukarıda sözü edilen iki işleviyle birlikte 54 Kelsen’in isnadı, yargıçların akıl yürütme edimi açısından argümanlaştırmadığını, temel norm gibi hukuk bilimine münhasır a priori bir kavram olarak kullandığını hatırlatalım: “İsnat düşüncesi (idea), hukuka aykırılığın müeyyideyle özel bağıntısı olarak, bir kimsenin davranışından kanunen sorumlu olup olmadığı hakkındaki hükümde; hukuk bilimine ait hükümde saklıdır.” (Kelsen, “Nedensellik ve İsnadiyet”, s. 221).
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1