415 TBB Dergisi 2023 (167) Rabia SAĞLAM ulaşılabilirdi. Oysa karşı görüş, Genel Kurul’un yargısının (m. 25’in), “ölçüsüz”, “orantısız”, “ağır” sonuçlarını gerekçe göstererek bir başka hukuk normunun (m. 18’in) somut olayla örtüşebileceğini ima etmekle yetinir. Görünen o ki ilk derece mahkemesi gibi karşı görüş de adaletin tehlikeli sularında yüzmeye teşnedir. Öyle ya, somut olay-hukuk normu (m. 18) örtüşmesi muhakeme edilmediği sürece, yaptırımın ağırlığından (m. 25) dem vurmak, hukuki muhakemenin adaletsizliğe referansla inşa edildiğini gösterir. Genel Kurul’un absürtlüğü aşikâr kararının göze adaletsiz görünmesinin nedeni, somut olayın yanlış bir hukuk normuyla örtüştürülmesidir. Diğer bir deyişle, daha baştan hukuki muhakeme normatiflik hüviyetinden yoksundur. Doğru hukuk normunu somut olaya isnat etmeden, somut olaya isnat edilen yanlış hukuk normunun adaletsiz (orantısız/hakkaniyetsiz) sonuçlar doğuracağını argüman hâline getirerek, adaletsizliğin önüne geçilebileceğini varsayamazsınız. Sonuçta karşı görüşteki yargıcın muhakemesi normatiftir, fakat kusursuz değildir. Doğal olarak, biri geçersiz diğeri defolu iki muhakemeden bir normatif doğru çıkarma işi, pozitif hukuk bilimiyle uğraşan hukukçulara kalmıştır! SONUÇ Kelsen’in normatif isnat kuramı, somut olay ile hukuk normu arasında olması gereken bir bağlantı kurmaktır. Hukuki muhakeme empirik olgulardan nedensellik kategorisiyle çıkarsanmaz; olgu, normun ne anlamını belirleyen bir merci ne geçerlilik standardıdır. Geçerli bir hukuki muhakeme olgunun etrafında üç yüz altmış derece dönmelidir dönmesine, fakat dahası da vardır; yargıcın tek seferlik norm yaratma seyrinin pusulası ve haritası pozitif normlar olmalıdır. O yüzden normatif isnat yaratıcı bir süreçtir. Yargıcın hukuki bilişi deneyim alanındaki nesneleri (somut olay ve hukuk normu) öyle bir anlam ağıyla örer ki pozitif hukuk sistemiyle çelişmeyen yeni bir tekil norm inşa edilir. Oysa Genel Kurul, yargı içtihatları ve öğreti tarafından geliştirilen ilkesel normla tutarsız; dolayısıyla pozitif hukuk sisteminin “anlamlı” bir parçası olmayan “geçersiz” tekil bir norm yaratmıştır. Genel Kurul’un yanlış düşünce kalıbını anlamak hukukçular açısından pek de zor olmasa gerek. Çıkarımın bu denli yalın ve indir-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1