229 TBB Dergisi 2023 (168) Melis TAŞPOLAT TUĞSAVUL Ayrıca Yargıtay kararlarında yer bulan ve adî ortaklık ilişkilerinin uygulamalarında sıkça karşılaşılan ve fakat Türk hukukunda pozitif düzenlemesi bulunmayan “gizli ortaklık” kavramına değinilerek bu ilişkinin özellikleri bağlamında ispatı ele alınacaktır. I. ADÎ ORTAKLIK SÖZLEŞMESININ TANIMI VE UNSURLARI Adî ortaklık TBK m. 620 ilâ 645’nci maddeleri arasında düzenlemiştir.1 Buna göre adî ortaklık, “.. kişisel öğelere göre şekillenmiş, ortaklık haklarının ve yapısının sermayeye dayalı değil, ortakların kişiliklerine bağlı bir tarzda biçimlendiği, ortakların ortaklık borçlarından bütün malvarlığıy1 Bu düzenlemelerin kaynağını İsviçre Borçlar Kanunu m.530 ilâ 551’nci maddeleri teşkil etmektedir. Söz konusu ortaklık türü için “Einfache Gesellschaft” kavramı kullanılmaktadır. Doktrinde adî ortaklığın Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmesi sebebiyle bir ticaret ortaklığı olmadığı, tam tersi şekilde “adî ortaklık- ticaret ortaklığı” ayrımının bir kanadını teşkil ettiği, buna göre adî ortaklığın Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tâbi olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca bu ortaklık türünü en iyi izah eden aynı zamanda “einfach” sözcüğünün karşılığını oluşturan kavramın “yalın ortaklık” olduğu ifade edilmiştir (Nami Barlas, Adî Ortaklık Temeline Bağlı Sözleşme İlişkileri, Vedat Kitapçılık, 4.Bası, İstanbul 2016, s. 8, 12). İsviçre hukukunda, Kanunda düzenlenen şirket tiplerine ilişkin şartları karşılamayan durumlarda her zaman bir adî ortaklığın var olduğu kabul edilmektedir. Buna göre adî ortaklığın ticaret hukukunun temel-ikincil derecede (Grund-und Subsidiärform des Gesellschaftrechts) bir tipi olduğu ifade edilmektedir. Bu ikincil derecede olma hâlinin sonucunun ise şayet sözleşmenin kurulması için irade beyanları örtüşüyorsa -esaslı unsur (ortak amaç unsuru) veya sözleşme yokluk yaptırımına tâbi olmadıkça- içeriğindeki eksikliklerin sözleşmenin varlığını veya hukukî niteliğini etkilememesi olarak kendini gösterir. Bkz. Lukas Handschin Lukas/ Reto Vonzun, Zürcher Kommentar, 4. Auflage, Schulthess, 2009, s. 13-14. Ancak İsviçre doktrininde bu durumda yani adî ortaklığa ticaret hukuku kurallarının tamamlayıcı olarak uygulanmasının beraberinde başka sorunları da getirebileceği zira esasında adî ortaklık kurulması amacıyla oluşturulmayan bir sözleşmenin bu şekilde nitelendirilmiş olması durumunda ticaret hukuku hükümlerinin uygulanması tehlikesi ile karşı karşıya kalınabileceği belirtilmiştir Bkz.Lukas Handschin,”Die Abgrenzung zwischen der losen Zusammenarbeit und der einfachen Gesellschaft”, Die vernetzte Wirtschaft . Zürich 2004, s.108 vd. Ayrıca bu hususta bkz. Abuzer Kendigelen/İsmail Kırca, Şirketler Hukuku C.I, On iki Levha, İstanbul 2021, s. 37-38 Alman hukukunda ise adî ortaklık Medenî Kanun m.705 ilâ 740 arasında (Borç İlişkileri) düzenlenmiş olup bu ortaklık türü için “Gesellschaft” (şirket) kavramının kullanıldığı görülmektedir. Temelinin iki veya daha fazla kişinin bir araya gelerek ortak amaca ulaşmak için yükümlülükler ile bağlı olduğu bir şirket sözleşmesine dayandığı belirtilmiştir. Sözleşmede yer alan geçersizliğin adî ortaklığın tanınmasına bir etkisinin olmadığı belirtilmekle beraber ortada bir sözleşme yoksa (kurucu unsurlarda eksiklik varsa ve yokluk yaptırımı söz konusu olacaksa) veya bu anlamda karşılaştırılabilir bir hukukî işlem mevcut değilse adî ortaklıktan bahsedilemeyeceği ifade edilmiştir (Münchener Kommentar zum BGB, Schäfer,Band 7, 8. Auflage 2020, Schäfer § 705 Rn.1).
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1