236 Adî Ortaklık Sözleşmesinin İspatı Meselesi tutulması halinde daha sonra zımnen dahi şekil şartının değiştirilebileceği yönündeki görüşle bağdaştırılmasının mümkün olabileceği belirtilmiştir.22 Bu bağlamda biz de geçerlilik şekline uygun olmayan bir sözleşmeden doğan borçlar ifa edildikten sonra geçersizlik iddiasında bulunulması ya da bir tarafın şekle uyulmamasını sağladıktan sonra geçersizliği ileri sürmesinin Türk Medenî Kanun m. 2 anlamında hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebileceği23yönündeki kabulü temel alarak özellikle adî ortaklık sözleşmeleri bakımından uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Burada önemli husus; borçların ifa edilmiş olmasının sözleşmeyi geçerli hale getirmeyeceği ancak somut olayın şartlarına göre Türk Medenî Kanunu m. 2’ye göre sözleşmedeki geçersizliğin ileri sürülemeyeceğidir. O halde hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı her somut olayın özelliklerine göre araştırılmalıdır. Örneğin; bir adî ortaklık sözleşmesinde sözleşmenin taraflarından biri o sözleşmenin ifa olunacağı konusunda o güne kadarki davranışlarıyla karşı tarafa tam bir güvence vererek karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancıyla üstüne düşen edimleri yerine getirmişse artık sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanımı olarak nitelendirilebilecektir.24 Nitekim Alman hukukunda adî ortaklık sözleşmeleri bakımından bazı durumlarda o sözleşme özellikle dış ilişkide uygulanmaya başlamışsa belirli bir bölümün geçersiz addedilebileceği ve şekle ilişkin geçersizliğin tüm sözleşmeyi geçersiz kılmaması gerektiği belirtilmiştir. Bu durum “eksik şirket” (fehlerhafte Gesellschaft) kavramı ile ifade edilmektedir.25Ancak burada geçersizliğin türüne göre hareket edilmelidir. Şayet bu geçersizlik somut olayda sözleşmenin kurucu unsurlarını sakatlıyorsa dolayısıyla yokluk yaptırımı olarak değerlendirilebilecek bir durum varsa artık “adî ortaklık sözleşmesinin eksikliğinden” (Gesellschaftsvertrag fehlerhaft) söz edilmelidir.26İsviçre hukukunda da genel kabul, sözleşmede yer alan geçersizliğin türüne göre hareket edilmesi gerektiği, ancak dış ilişkilerde mümkün olduğunca geriye etkili (ex tunç) hükümsüzlüğün uygulanmaması yönündedir. Geçersizlik giderilemiyorsa ileriye etkili bir şekilde (ex nunc) İsviçre Borçlar Kanunu m.548 uyarınca tasfiye hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiş 22 Hamamcıoğlu/Karamanlıoğlu, s. 1326-1327. 23 Bkz. yuk dipn.20. 24 Şener, s. 36-37, Hamamcıoğlu/Karamanlıoğlu, s. 1327. 25 MüKoBGB/§ 705 Rn.32. 26 MüKoBGB/ § 705 Rn.32. Ayrıca bkz. Barlas, s. 70 vd.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1