239 TBB Dergisi 2023 (168) Melis TAŞPOLAT TUĞSAVUL olmadığına ilişkin tespit davası açmasında hukukî yararı olabileceği düşünülebilir.31 Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; Türk hukukunda adî ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığından ortaklar ortaklık malvarlığında bağımsız tasarruf edemeyeceğinden, ortaklar ile üçüncü kişiler arasındaki hukuki işlemlerin tarafının ortaklık değil, ortakların tümü olduğu, bu sebeple hukukî işleme ya tüm ortakların bizzat katılması veya temsile ilişkin hükümlerin32 uygulanması gerektiği unutulmamalıdır.33Zira tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahip değildir.34Adî ortaklık adına veya aleyhine dava açılırolmayıp adî ortaklığın borcu olduğunu belirtilmiştir. Sonuç itibarıyla; adî ortaklığın borcu nedeniyle ortakların müteselsilen sorumlu oldukları ve ortaklığın malvarlığı elbirliği ile idare edildiğine göre, birlikte sorumluluk gereği adî ortaklığın borcu nedeniyle adî ortaklığa ait mal veya alacağa haciz konulabileceği ve ortaklığın malvarlığından tahsilat yapılabileceği yönünde karar vermiştir. Ayrıca anılan kararda yapılan görüşmeler sırasında aksi görüşün savunulduğu ve fakat çoğunluk tarafından kabul edilmediğine işaret edilmiş ve ayrıca karşı oy gerekçeleri yayımlanmıştır. (Yarg. HGK, T.26.03.2019, E. 2017/12-763, K. 2019/344, İçtihat Bülteni). 31 Bir hukukî ilişkinin bahşettiği talep hakkı sebebiyle eda davası açılması mümkün olan hâllerde o talep hakkına dayanak teşkil eden hukukî ilişkinin (mülkiyet, kira, şirket ilişkisi) tespitinde ayrı bir menfaat varsa bu hukukî ilişkinin tespiti için tespit davası açılması mümkündür (Kuru/Budak, s. 151-152). Bkz. Şener, s. 138 ve orada anılan Yargıtay 4.HD, 15.04.1988 tarihli, E. 1966/3234, K.1966/4508 sayılı kararı, Peksöz, s. 183-184; Üstündağ, s.332. Ayrıca bkz. Abdurrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku, 5.Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 2020, s. 319, dipn, 577. 32 Dava açmak işlemi temsil yetkisi dışında ortaklığın olağanüstü yönetim işleri kapsamındadır. Bu nedenle yöneticinin bir davada taraf olabilmesi bütün ortakların oy birliği ile karar vermiş olmalarına bağlıdır. Zira yönetici ortağın temsil yetkisi normal bir temsil yetkisi olup, özel yetki verilmesi gereken durumlar bunun dışındadır. Oysaki dava açmak fevkalâde işlerden olup, bu sebeple özel yetkiyi gerektirdiğinden, kendisine yönetim görevi verilen ortağın diğer ortakları temsilen dava açamayacak ve ona karşı dava açılamayacaktır. Bkz. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. 1, 2001, s. 966. Ayrıca bkz. Özenli, s. 155. 33 Bkz. Derdiman, s.12. Türk Borçlar Kanunu m.638/I’e göre ortaklar kural olarak ortaklık malvarlığındaki değerler üzerinde elbirliği ile hak sahibi olurlar. Fakat bunun yerine paylı mülkiyet hak sahipliği esasının geçerli olacağını kararlaştırabilir. Ortaklık tarafından bir ticari işletme işletilmekte ise (tartışmalı olmakla birlikte hâkim görüş bu yöndedir) tacir sıfatı, ortaklığa değil-idareci ortak olup olmadığına bakılmaksızın- tüm ortaklara aittir. Adî ortaklığın ticaret siciline tescil edilmesi ve ortaklığın başka bir ortaklığa dönüşmesi de mümkün değildir (Peksöz, s.15, s. 43). 34 Yargıtay 15.Hukuk Dairesi, 16.02.2021 tarihli, E. 2021/1389/K. 2021/275 sayılı kararının bir bölümünde, adî ortaklığın konkordatoda oy hakkı bulunup bulunmadığı incelenmiştir. Buna göre adî ortaklığın tüzel kişiliği olmamakla birlikte adî ortaklığa ait ayrı bir vergi numarasının alınabildiğini, vergi mükellefiyeti tesis ettirilebildiğini, adî ortaklık adına ayrı bir yapı ve muhasebe kaydı oluşturularak Türk Borçlar Kanunu m.631’de belirtildiği üzere ticari defter ve kayıt tutuldu-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1