326 Fransız Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Borçluya Satış Yetkisi Verilmesi (Rızaen Satış- İİK M. 111/A) cebrî icra satışı olduğu için, olan hukuk bakımından, önalım hakkının rızaen satışta kullanılamayacağı kanaatini taşımaktayız. Bu noktada mehaz İsviçre Hukuku’ndaki düzenlemelerin incelenmesi bize “olması gereken” hukuk bakımından yol gösterici olabilir. İsviçre Hukuku’nda CO m. 216c/2’ye göre cebrî paraya çevirmede (réalisation forcée), sözleşmeden doğan önalım hakkı kullanılamayacaktır. Federal Mahkeme, 02.03.2000 tarihli bir kararında, sözleşmeden doğan önalım hakkının, yalnızca mâlikin irâdî olarak gerçekleştirdiği hukukî işlemler bakımından uygulama alanı bulacağına hükmetmiştir.48 İsviçre Hukuku’nda CC m. 681/1 uyarınca yasal önalım hakkı, cebrî icra tâkibi çerçevesinde, açık artırma sırasında ve ihale şartlarına uygun şekilde kullanılabilecektir.49 Öncelikle yeniden ifade edilmelidir ki biz, TMK m. 733/1’de yer alan “cebrî artırma” kavramının doğru olmadığını, bunun yerine İsviçre Hukuku’nda olduğu gibi “cebrî satış” ya da “cebrî paraya çevirme” kavramının tercih edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Kezâ olması gereken hukuk bakımından ise, İsviçre Hukuku’nda olduğu gibi 48 ATF 126 III 93. Federal Mahkeme, 1920 tarihli bir kararında da bu hususu ele almıştır. Bu kararda Mahkeme, ön alım hakkının, taşınmazın maliki tarafından bir başkasına satılması ihtimalinde hak sâhibine öncelik tanıdığı, yoksa taşınmazın mülkiyetinin intikal ettiği her durum için öngörülmüş bir hak olmadığından hareket etmiş ve sözleşmeden doğan ön alım hakkının cebrî artırmada uygulama alanı bulamayacağı sonucuna varmıştır. Söz konusu kararda Mahkeme, yalnızca sözleşmeden doğan ön alım hakkını ele almış, yasal ön alım hakkına ise değinmemiştir. Kararın metni için bkz. Jdt 1920, s. 34. Karar hakkında Türkçe detaylı bilgi için bkz. Feyzi Feyzioğlu, “Şuf’a Hakkının Kullanılması Mümkün Olan ve Olmayan Tasarruflar”, İÜHFM, 1953/1-2, s. 249-252. 49 Yasal önalım hakkının taşınmazların açık artırma yolu ile satışında nasıl kullanılacağı, Taşınmazların Cebren Paraya Çevrilmesi Hakkında Kararname (ORFI) m. 60a’da düzenlenmektedir. Buna göre, artırmada ileri sürülen en yüksek pey üç kez bağırıldıktan sonra, artırmayı yöneten icra memuru, kanunî önalım hakkına sâhip olan kişileri, haklarını kullanmak isteyip istemediklerini açıklamaya dâvet etmek zorundadır. En yüksek peyi ileri süren kişi, kanunî önalım hakkını haiz olanlar açıklama yapıncaya kadar bu peyi ile bağlı olacaktır (ORFI m. 60a/3 c.2). Bu dâvet üzerine kanunî önalım hakkı sâhibi olan kişi bu hakkını kullanmak istediğini beyan ederse, ihale bedelini derhâl ödemek veya gerekli teminatı derhâl göstermek zorundadır. İhale bedelinin derhâl ödenmesi veya gerekli teminatın gösterilmesi durumunda, en yüksek peyi süren katılımcıya teminatı derhâl iade edilecektir. İhale bedelinin derhâl ödenmemesi veya gerekli teminatın gösterilmemesi durumunda ise, bu kişinin önalım hakkı sona erecek ve taşınmaz, en yüksek peyi sürene ihale edilecektir. Bkz. Walter Häberlin, Art. 60a, Commentaire ORFI -Ordonnance du Tribunal Fédéral Du 23 avril 1920 Sur La Réalisation Forcée Des Immeubles-, Basel/Bern 2012, no: 6.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1