378 Angloamerikan ve Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde Aşırı Yararlanma: Dürüstlük Kuralı Üzerinden Bir Bakış aşırı yararlanma için ayrı bir düzenlemeye gerek duyulmaz, geçersizliği için ahlaka aykırılığı düzenleyen TBK madde 27 yeterli olurdu.55 Alman Hukuku’na göre de aşırı yararlanmanın ortaya çıkması için objektif ve sübjektif şartların varlığı aranır. Objektif unsur, edimler arasındaki aşırı oransızlıktır ve bu durumun değerlendirilmesi BGB 138’e göre hâkimin takdirindedir.56 Sübjektif unsur ise aşırı oransızlığın; karşı tarafın zor durumundan, temyiz kudretindeki eksiklikten veya önemli bir irade zayıflığından yararlanılarak ortaya çıkmış olmasıdır. Bunlara ek olarak, edimler arasındaki aşırı oransızlık sözleşmenin kuruluş amacında mevcut olmalıdır.57 Alman ve Avusturya hukuklarında bahsedilmeye değer başka bir husus da “kum yığını teorisidir”. Bu teoriye göre, aşırı yararlanmanın şartlarından birinin baskın şekilde gerçekleşmesi halinde, diğerinin hiç veya tam olarak gerçekleşmemesi aşırı yararlanmanın ortaya çıkmasına engel teşkil etmez. Bu görüş Türk-İsviçre hukukunda taraftar bulmadığı gibi ortaya çıktığı Alman ve Avusturya doktrinlerinde de ciddi anlamda eleştirilmektedir.58 Alman Hukuku’ndaki aşırı yararlanmayı Türk-İsviçre Hukuku ile ayıran en önemli özellik, aşırı yararlanmanın ahlaka aykırılığın altında düzenlenmesi ve yaptırımının mutlak butlan olmasıdır. Genel olarak kümülatif şartlar ve kanun koyucuyu bu kurumu oluşturmaya iten nedenler paralel olsa da bağlanan yaptırımın farklılığı gündelik hayatta önemli farklar yaratabilecek niteliktedir. Kanımızca, Türkİsviçre hukukunca benimsenen ve son ana kadar sözleşmeyi ayakta tutmayı amaçlayan yaklaşım gerek sözleşme özgürlüğü gerekse de ticari hayatın sekteye uğramaması için daha doğrudur. 3. Angloamerikan Hukuk Sisteminde Aşırı Yararlanma 3.1. Unconscionability ve Aşırı Yararlanma Angloamerikan hukukunda aşırı yararlanma, “undue influence” (haksız nüfuz kullanımı) ve “unconscionability” (ölçüsüzlük) gibi ku55 Burcu Kalkan Oğuztürk, Türk Hukukunda Gabin, İstanbul, Vedat Kitapçılık, Birinci Baskı, 2004, s. 25-29. 56 Kalkan Oğuztürk, s. 25-29 57 Okumuş, s. 29-32. 58 Kocayusufpaşaoğlu, s. 494.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1