379 TBB Dergisi 2023 (168) M. Eymen KURT - Barış Can TUNA - Mert ÇUKADAR rumlarla eşleştirilmiştir.59 Türk doktrininde genel kabul edilen görüş olan “Undue Influence” yerine; kanımızca bu kurumlardan ölçüsüzlük, aşırı yararlanmayı daha iyi karşılar, zira ölçüsüzlükte haksız nüfuzdan farklı olarak sömürülen ile yararlanan arasında özel bir bağın olması aranmaz. Keza, Kıta Avrupası hukukunda da “aşırı yararlanma” için, yararlanan ve yararlanılan arasında özel bir ilişkinin olması önem arz etmez. Buna karşın, Undue influence’ta ise aşırılığın kişiler arasındaki nüfuzun haksız kullanılmasıyla ortaya çıkması gerekir. Zaten doktrinde de undue influence’ın aşırı yararlanmaya göre daha geniş kaldığı belirtilmiştir.60 Ölçüsüzlükte ise aşırı yararlanmaya çok benzer şekilde, usulî ölçüsüzlük (procedural unconscionability) ve maddi ölçüsüzlük (substantial unconscionability) şartlarının sağlanması yeterlidir. Ayrıca, bizim görüşümüze göre, Kıta Avrupası’ndaki; karşılıklı edimler arasındaki aşırı oransızlığın, karşı tarafın zor durum, düşüncesizlik ve deneyimsizliği, yaş küçüklüğü veya kısıtlanmış olmasından kaynaklanması şartı ile Angloamerikan sistemindeki “usulî ölçüsüzlük” oldukça benzerdir çünkü bu durumda aşırı yararlanılan tarafın müzakere yeteneğinin, karşı tarafın müzakere yeteneği karşısında; kişinin eğitimsel veya zihinsel durumu ya da sözleşme dilinin karmaşıklığı gibi nedenlerden dolayı azalmış olması gerekmektedir. Ayrıca, yine benzer şekilde “maddi ölçüsüzlük” ise edimler arasındaki aşırı oransızlığı ifade etmektedir.61 “Usulî ölçüsüzlük” ve “maddi ölçüsüzlüğün” tespit edilebilmesi için önce ölçüsüzlük kavramının tanımlanması gerekir. Common 59 Çeşitli kaynaklarda vicdansızlık olarak Türkçe’ye çevrilen “unconscionability”i kurumun niteliği de göz önünde bulundurarak “ölçüsüzlük” olarak çevirmeyi daha uygun bulduk. Bu kısımdan sonra unconscionability’i “ölçüsüzlük” olarak isimlendireceğiz. 60 Kalkan Oğuztürk, s. 34-39. 61 Charles L. Knapp, “Unconscionability in American Contract Law: A Twenty-First Century Survey” , University of California Hastings College of Law Legal Studies Research Paper Series (71), 2013, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2346498; Per Gustafsson, The Unconscionability Doctrine in U.S. Contract Law, (Danışman: Ola Svensson), Lund University Faculty of Law, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2011, https://www.lunduniversity.lu.se/lup/publication/1761847 ; Camilo Andres Rodriguez-Yong, “The Doctrines Of Unconscionability And Abusive Clauses: a Common Point Between Civil And Common Law Legal Traditions” , Oxford University Comparative Law Forum, 2011, S.1, https:// ouclf.law.ox.ac.uk/the-doctrines-of-unconscionability-and-abusive-clauses-acommon-point-between-civil-and-common-law-legal-traditions/#k
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1