381 TBB Dergisi 2023 (168) M. Eymen KURT - Barış Can TUNA - Mert ÇUKADAR mayacak kadar karmaşık hazırlanmasıdır.69 Hatta uygulamada, sözleşmenin karşı tarafını bilerek bu grup kişilerden seçenlere de rastlanmaktadır.70 Ancak bu durumlar ölçüsüzlüğün ortaya çıkışı için yeterli değildir, zira ölçüsüz tarafın, karşı tarafın yukarıda bahsedilen özelliklerinin varlığından haberdar olmasına rağmen sözleşmeye maddi anlamda da ölçüsüz hükümler koyması gerekir.71 Sözleşme hükümlerinin sonuçlarının aşırı olmasını ifade eden “maddi ölçüsüzlük” şartı “usulî ölçüsüzlük” ile birlikte söz konusu haksız durum için kümülatif şartları oluşturur. Maddi ölçüsüzlük, Angloamerikan hukuku doktrininde “makullükten açık bir şekilde uzak olan ayrıca sözleşmede yalnızca bir tarafın lehine çalışan ve dezavantajlı tarafa çok ağır yükümlülükler getiren hükümler” olarak ifade edilmiştir.72 Diğer bir deyişle hâkim, sözleşme hükümlerinin hakkaniyet ve makullüğe açık şekilde aykırı olarak dezavantajlı taraftan ağır şekilde yararlanma amacı güdüp gütmediğine bakacaktır.73 Maddi ölçüsüz hükümler fiyat bazında olabileceği gibi teminatta, cezai şartta ve hatta tahkim şartında da olabilir.74 Mahkemeler, tahkim şartını da ölçüsüzlüğe dahil ettikleri çoğu durumda bu şartın güçlü tarafça bilinçli şekilde zayıf taraf üstündeki avantajın maksimize edilmesi amacıyla konduğunu belirtmişlerdir.75 Fiyat konusunda ise mahkemeler genellikle sözleşme özgürlüğünü zedelememek için sıkı değerlendirmeler yapmasalar da çoğu mahkeme açık bir orantısızlık durumunda bu durumu gidermekten çekinmemektedir.76 Hatta nadir de olsa fiyat konusunda aşırı bir oransızlık olması durumunda mahkemelerin ölçüsüzlüğün diğer şartlarını daha gevşek değerlendirdikleri de gözlemlenmektedir.77 Bu açıdan bakıldığında Alman ve Avusturya doktrinlerinde kendine taraftar bulan ve aşırı yararlanmanın şartlarından biri gerçekleştiğinde diğerini daha esnek değerlendiren “kum yığını” teorisinin kimi durumlarda Angloamerikan hukukunda da taraftar bulduğu söylenebilir. 69 Rodriguez-Yong ; Gustafsson, s. 14-17 ; Hunter Jr,149-152 & 168 ;Knapp, s. 2-6. 70 Kugler v. Romain 279 A.2d 640 (N.J. 1971). 71 Gustafsson, s. 17 72 Rodriguez-Yong 73 Rodriguez-Yong ; Zimmer v Cooper Neff Advisors Inc 523 F 3d 224, 228 (3d Cir 2008). 74 Gustafsson, s. 19 75 Rodriguez-Yong 76 Gustafsson, s. 17-19 & 21-29 ; Rodriguez-Yong 77 Jones v. Star Credit Corp., 298 N.Y.S.2d 264, 266-68 (Sup. Ct. 1969).
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1