EYLÜL - EKİM / SEPTEMBER - OCTOBER: 2023 YIL/YEAR: 35 SAYI/ISSUE: 168 1988 yılından bu yana yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2002 yılından itibaren “Hakemli Dergi” olarak yayımlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAK-ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. HAKEMLİ BİR DERGİDİR
Sahibi / Owner Av. R. Erinç Sağkan Türkiye Barolar Birliği Başkanı Sorumlu Müdürü / Managing Director Av. Veli Küçük, TBB Genel Sekreteri Yayından Sorumlu Başkan Yardımcısı/ VicePresident Head of the Publishing Department Av. Gürkan Altun, TBB Başkan Yardımcısı Genel Yayın Yönetmeni / Executive Editor Av. Özlem Bilgilioğlu Eşgüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Gürkan Altun Av. Veli Küçük Av. Gökhan Bozkurt Av. Özlem Bilgilioğlu Yayın Kurulu Özlem Bilgilioğlu Türkiye Barolar Birliği Genel Yayın Yönetmeni Gizem Özkan Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Araştırma Görevlisi Abdussamet Tekin Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Sorumlusu Danışma Kurulu / Board of Advisors* Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Havutçu Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Durmuş Tezcan İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet Özekes Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sibel Özel Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sultan Üzeltürk Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Türkan Yalçın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi *(İsme göre alfabetik sıralanmıştır) Türkiye Barolar Birliği Dergisi hakemli bir dergidir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review. Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin yayın dili Türkçe’dir. İki ayda bir (Ocak, Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül, Kasım aylarında) yayımlanır. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November). Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlarına aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors. Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation. Türkiye Barolar Birliği Dergisi TÜBİTAK - ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBİTAK - ULAKBİM law database. İletişim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Yayın İşleri Mudürlüğü Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312) 286 55 65 web:www. barobirlik.org.tr e-posta: [email protected] Abonelik / Subscription Yıllık abone bedeli: 300 TL. Sayfa Tasarımı ve Ofset Hazırlık / Page Design and Offset Preparation Türkiye Barolar Birliği Yayın İşleri Basım Yeri / Printed by ARCS Matbaa Zübeyde Hanım Mah. Aslanbey Cad. Tuna Han No: 101/2D İskitler / ANKARA 0 (312) 384 24 01 Sertifika No: 49427 Basım Tarihi / Printing Date : 31. 10. 2023
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ YAYIN POLİTİKASI, YAYIN KURALLARI ve ETİK İLKELERİ Dergi’nin yayın politikası ve etik ilkeleri, Dergi’ye yazı gönderen yazar tarafından kabul edilmiş sayılır. Yayın, imla ve yazım kurallarına uygun olarak düzenlenmeyen, Türkçenin doğru kullanılmadığı yazı, hakemlere dahi gönderilmeden diğer kriterleri taşısa da Dergi Yayın Kurulu tarafından reddedilebilecektir. Bu nedenle her bölümdeki ilke ve kurallar yazar tarafından titizlikle kontrol edilerek uygun olmayanlar düzeltilmeli, eksiklikler giderilmelidir. Yayın Politikası 1. 1988 yılından bu yana yayınlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Dergi), 2002 yılından itibaren “hakemli dergi” olarak yayınlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAKULAKBİM TR Dizin Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. Dergi iki ayda bir yayınlanmakta olup yazı dili Türkçedir. 2. Dergi “hakemli” olarak TR Dizin’de taranan “hakemli bir dergi” olduğu için Dergi’ye gönderilen tüm yazıların hakemlere gönderilmesi gerekli ve zorunludur. Yazarın talebine bağlı olarak yazının hakemlere gönderilmeden yayınlanması mümkün olmayıp yazar tarafından böyle bir istekte bulunulmamalıdır. Yazı hakemlere gönderildikten sonra hakemlerin önerisi/onayı ve editörün takdiriyle, istisnai olarak, bazı yazıların hakemsiz olarak Dergi’de yayınlanmasına karar verilebilir. 3. İlk maddedeki kural “çeviriler” için de geçerli olup çeviri olarak gönderilen yazıların makalede aranan tüm koşulları taşıması gereklidir. 4. Yazar tarafından Dergi’de yayınlanma istemiyle aynı anda sadece bir yazı gönderilebilir. Anılan yazı yayınlandıktan/değerlendirme süreci tamamlandıktan sonra ikinci yazı gönderilmelidir. 5. Yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun olması halinde, hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı, Editör tarafından yazara bildirilir. Dergi’ye gönderilen yazıların yoğunluğu nedeniyle gelen yazıların sıraya konulması hususu ve TR Dizin 2020 yılı zorunlu kriterleri arasında yer alan “Dergi her bir sayısında yer alacak makale sayılarının orantılı olmasına dikkat edilmeli, sayı/cilt arasındaki makale sayısı dengeli olmalıdır” kuralı yazar tarafından dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda Editör tarafından yazının Dergi’nin hangi sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, bu bildirim yazar tarafından kabul edilmiş olur (Örneğin: Şubat/2021 itibarıyla Dergi’ye bir yazı gönderildiğinde, yazının kabul edildiği ve hakem raporlarından sonra netlik kazanmak üzere Dergi’nin Kasım- Aralık/2021 sayısının yayın listesine alındığı yazara bildirildiğinde, yazar bunu kabul etmiş olur ve daha sonra herhangi bir itiraz/yazının daha önceki bir sayıya alınmasını isteme gibi bir hakkı söz konusu olmaz). Editörün bildiriminde belirtilen tarih ve sayı yazar tarafından kabul edilmediği takdirde, yazar makalesini çekmek hakkına sahip olup bu durumu derhal bildirmelidir. 6. Ön düzeltme; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde düzeltilmesini, “makalenin gönderim tarihi”; yazının Dergi Yayın Politikası, Etik İlkeleri ve Yayın Kuralları’na uygun bir şekilde gönderildiği tarihi, “makalenin kabul tarihi”; yazının hakem değerlendirme sürecinin tamamlanıp onaylandığı tarihi ifade eder.
7. Her yazı, yazara bildirilen sayının yayınlanacağı tarihe yetişecek şekilde, -yazıların hakemlere gönderilmesi, hakemlerce onaylanması, gerekirse düzeltmelerin yapılması, tasarıma gönderilmesi, son kontrolden sonra web sitesine eklenmesi, ODİS’e ve matbaaya gönderilmesi süreçleri göz önünde bulundurularak- en az iki hakeme gönderilir. İki hakemden biri olumsuz kanaat belirttiği takdirde yazı üçüncü bir hakeme gönderilir veya Editör tarafından takdir hakkı kullanılır. 8. Yazı, “kör hakemlik” sistemi uyarınca, yazarın ad ve soyadı yazı metninden çıkarılarak hakemlere gönderilir. Yazara da yazının hangi hakemlere gönderildiği konusunda bilgi verilmez. 9. Hakem/hakemler tarafından yazının yayınlanması uygun bulunmadığı takdirde bu durum yazara bildirilir. Ret raporlarının yazara gönderilmesi zorunluluğu yoktur. Yazının yayınlanamayacağına ilişkin bildirim, yazının yayın listesinde bulunduğu sayının süreci tamamlandıktan sonra ilgili sayının yayınlanmasıyla eş zamanlı olarak yapılır. 10. Hakem rapor/raporları düzeltme içeriyorsa; rapor, hakem/hakemlerin adı belirtilmeksizin yazara gönderilir. Yazının düzeltilmiş hali hakeme gönderildikten sonra hakem tarafından ikinci bir düzeltme istenebilir. İkinci düzeltmeden sonra yazının hakem tarafından onaylanmaması halinde yazardan üçüncü bir düzeltme istenmez ve yazı reddedilir/reddedilmiş sayılır. Hakemler tarafından onaylanan/düzeltme istenip rapora uygun olarak düzeltildikten sonra onaylanan yazı, alındığı sayının yayın listesine ilişkin süreç tamamlandıktan sonra Dergi’nin ilgili sayısında yayınlanır. Hakem rapor/raporlarında düzeltme istenmiş ancak raporda belirtilen hususlar yazar tarafından süresinde yerine getirilmemişse, bir defaya özgü olmak üzere yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır. 11. Yazı yukarıda 4. maddede belirtildiği şekilde yayın listesine alınmış ancak hakem raporları -çok istisnai de olsa- süresinde sunulmamışsa, yazı, alındığı yayın listesinden sonra gelen sayının yayın listesine aktarılır ve bu sayıda anılan yazıya ilişkin sürecin tamamlanması sağlanır. 12. Dergi’ye gönderilecek yazının; özgün, başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere başka bir yere gönderilmemiş olması gerekmektedir. 13. Türkiye Barolar Birliği, yayınlanması kabul edilen yazıların basılı ve elektronik yayın haklarına sahip olur. 14. Yazara ve hakemlere, talep etmeleri halinde telif ücreti ödenir. 15. Yazara, yazısının yayınlandığı sayıdan üç adet, hakemlere ise hakem incelemesi yaptıkları sayıdan birer adet Dergi gönderilir. Dergi’nin kitap olarak kendisine gönderilmesini isteyen yazarın, yazıyı gönderirken adresini ve telefon numarasını da belirtmiş olması gerekmektedir. 16. Talep etmeleri halinde hakemlere makalenin hakem incelemesinin yapıldığı ve raporunun hazırlandığına ilişkin bir yazı gönderilir. Yayın Kuralları 1. Yazı, [email protected] adresine gönderilmelidir. 2. Yazı, ana bölümlerde 1,5 satır aralığı ile 12 punto; dipnotlarda tek satır aralığı ile 10 punto kullanılarak Times New Roman karakterinde yazılmalıdır. 3. Yazarın ad, soyadı ve unvanını, makalede yer almasını istediği şekliyle ve Dergi’de yer alan yazı formatına uygun olarak yazıya eklemesi gereklidir.
4. Kurum, e-posta adresi, ORCID ve makalenin gönderim tarihi (ön düzeltmeden sonraki gönderim esas alınarak) bilgilerinin belirtilmesi zorunlu olup aynı sırada makalenin ilk sayfasına dipnot olarak eklenmelidir. 5. Dergi’nin belirlediği yazı formatı dışında kalan kısımlar, yazıdan çıkarılmalıdır (kapak, içindekiler, kısaltmalar vs. kısımlar). 6. Yazının ilk sayfasında makalenin başlığı, İngilizce başlık, özet, anahtar kelimeler, İngilizce özet ve İngilizce anahtar kelimeler bölümlerine belirtilen sırada yer verilmeli, bu bölümler çok uzun ise kısaltılmalıdır. 7. Dipnot numaralandırmaları, noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) sonra yapılmalıdır. 8. Dipnotlarda ve kaynakçada, koyu renkle, altı çizili ve/veya italik yazılan kısımlar (yayın kurallarında italik yazılacağı belirtilenler hariç) düzeltilmeli ve internet kaynaklarındaki alt çizgiler kaldırılmalıdır. 9. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, dipnotlarda, yazarın adı soyadı şeklindeki düzene uyulmalı, yazar ad ve soyadının sadece baş harfleri büyük ve ad soyadının sonunda sadece virgül olmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, Verilen kaynak makale ise makale adı çift tırnak içine alınmalı, sadece eser adı italik verilmeli, yayınevi, ili, baskı yılı ve sayfa sayısı sırasıyla yazılmalıdır. Örneğin: Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 10. Yazının kaynakça kısmında, yazarın soyadı adı şeklindeki düzene uyulmalı, varsa numaralandırmalar kaldırılmalı, yazar soyadı ve adının sadece sonuna virgül konmalıdır. Örneğin: Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Dergisi, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. Kaynakça kısmı; Kitaplar, Makaleler, Mahkeme Kararları, İnternet Kaynakları, Diğer Kaynaklar gibi bölümlere ayrılarak yazılmalıdır. 11. Dipnotlarda ve kaynakçada yazar ve eser adlarının doğru yazıldığından emin olunmalıdır. İmla ve Yazım Kuralları Aşağıdaki hususlar (yazı metni, alıntı metin, dipnot ve kaynakça dahil olmak üzere) gözden geçirilerek uygun olmayan kısımlar düzeltilmelidir: 1. Kurum, kuruluş, kurul, birleşim, oturum ve iş yeri, kanun, yönetmelik, anlaşma, sözleşme adlarına gelen eklerin kesme işaretiyle ayrılması, Örneğin: Anayasa Mahkemesi’nin, Avukatlık Kanunu’nun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. Eş anlamlı kelimelerden birinin tercih edilmesi ve metin içinde yeknesaklığın sağlanması için yazının tamamında sadece birinin kullanılması, Örneğin: Yasa veya kanun kelimelerinden birinin tercih edilip kullanılması 3. Rakamlardan sonra gelen kelimelerin küçük harfle başlaması, Örneğin: 5237 sayılı Kanun, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, 19. yüzyıl, 01.01.2019 tarihli, 2. baskı 4. Alm. (Almanca), İng. (İngilizce), Oğuzlar Mah. Prof. (Profesör), Dr. (Doktor), Av. (Avukat), haz. (hazırlayan), çev. (çeviren) gibi kısaltmalar hariç olmak üzere SGK, TTK, 13. CD, YHGK, TCK gibi kısaltmalarda nokta kullanılmaması, 5. Kısaltmalarda takıların kısaltma okunuşuna göre verilmesi, Örneğin: TCK’nın, İYUK’un
6. Kısaltmaların birden fazla kullanılış şekli varsa birinin tercih edilmesi ve metin içinde ve dipnotlarda aynı şekilde kullanılması, Örneğin: syf., sh., s.’den birinin tercih edilmesi 7. Noktalama işaretlerinin (özellikle tırnak işareti ve kesme işaretinin) yazının her yerinde aynı karakterde yazılmış olmasına özen gösterilmesi, 8. Tarih yazılışında 01.01.2019 şeklindeki kullanımın tercih edilmesi, 9. 1. veya 1’inci yazılışından birinin tercih edilmesi, 10. Tezcan/ Erdem/ Önok, şeklinde yazılışın değil aralık verilmeden Tezcan/ Erdem/ Önok şeklinde yazılışın tercih edilmesi, 11. Noktalama işaretlerinden (nokta, virgül, noktalı virgül, üç nokta, ünlem, soru işareti vs. noktalama işaretlerinden) ve her kelimeden sonra bir harf boşluk bırakılmasına özen gösterilmesi, 12. Yazı içinde kullanılacak kısaltmalara; ilk seferinde açık haliyle birlikte parantez içinde kısaltılmış hali, sonrasında sadece kısaltılmış hali olmak üzere yer verilmesi, 13. Farklı kaynaklardan alıntı yapılmasından kaynaklanan her türlü farklı yazımın kontrol edilerek yeknesaklığın, yazı düzeninin sağlanması. Etik İlkeler 1. Yazar tarafından başka bir yazara ait yazının kendine aitmiş gibi gönderilmesi veya gönderilen yazıda büyük/küçük oranda atıf yapılmadan alıntı yapılmış olması veya yazının tamamına yakınının, atıf yapılsa da başka bir yazı/yazılardan oluşması; kişiye özgü bir durum olup sorumluluk tamamen yazara aittir. 2. Yazı, intihal, sahtecilik, çarpıtma, tekrar yayın, dilimleme, haksız yazarlık ve diğer etik ihlali türlerini içermemelidir. 3. Yazarın gönderdiği çalışmanın özgün olması Dergi kriterlerinin başında gelmektedir. 4. Yayınlanmak üzere gönderilen çalışmanın herhangi bir nedenle Dergi’den çekilmek istenmesi halinde yazıyla (maille) derhal bildirilmesi gerekir. 5. Hakem değerlendirme süreci tamamlanmış bir makale, makul bir gerekçe gösterilmeksizin yazarı tarafından geri çekilmemelidir. 6. Makalede araştırma ve yayın etiğine uyulduğuna dair ifadeye yer verilmelidir. 7. TR Dizin kriterleri gereği, etik kurul izni gerektiren çalışmalarda, izinle ilgili bilgilere (kurul adı, tarih ve sayı no) yöntem bölümünde ve ayrıca makale ilk/son sayfasında yer verilmelidir. Olgu sunumlarında, bilgilendirilmiş gönüllü olur/onam formunun imzalatıldığına dair bilgi makalede yer almalıdır. Kullanılan fikir ve sanat eserleri için telif hakları düzenlemelerine uyulması gerekmektedir. 8. Dergi tarafından farklı kurumlardan, görüş bildirdikleri konunun uzmanı olan hakemler atanmalı, tarafsızlık ve çeşitlilik ilkelerine dikkat edilmelidir. Hakemler, değerlendirilen yazı sahibinin tabi olduğu etik kurallara bağlı ve bu kuralları titizlikle uygulamak durumunda olmalıdırlar. Dergi’de yayınlanmış makalelerde kurum ve yazar çeşitliliğine özen gösterilmeli, araştırma ve yayın etiğine uygun olmayan yazılar kabul edilmemelidir.
İÇİNDEKİLER / CONTENTS BAŞKAN’DAN / FROM the PRESIDENT HAKEMLİ MAKALELER / REFEREED ARTICLES 1 İmge IŞIKLAR ÜLGEN Evlendikten Sonra Kadınların Münhasıran Kendi Soyadlarını Kullanması / On The Women’s Having Exclusively Their Surname after The Marriage 49 Elif GÖZLER ÇAMUR Toplumsal Cinsiyete Duyarlı Anayasa: İçeriği ve İnşa Süreci / Gender-Sensitive Constitution: Its Content And Making Proces 73 Bezar Eylem EKİNCİ 1876 Kanun-ı Esasî’de Yapılan 1914 Tarihli İkinci Değişiklik: Amacı, Meclis Görüşmeleri ve Fesih Yetkisi Bakımından Sonuçları / The 1914 Second Amendment to the 1876 Kanun-ı Esasî: Purpose, Assembly Negotiations and Results in Terms of Dissolution Power 103 Abdülkadir ÖZDEMİR Seçim Kanunu’nda 2022 Yılında Yapılan Değişikliklerin 2023 Yılı Milletvekili Seçimlerine Etkileri / The Effects of The Amendments Made to The Election Law in 2022 on The 2023 Parliamentary Elections 129 Uygar GÜNERBÜYÜK Katlanma Yükümlülüğü Bağlamında Şüpheli veya Sanığın Parmak İzinin Alınması / Fingerprinting of the Accused and the Defendant Within the Context of the Obligation to Bear the Criminal Proceedings 143 Faruk ÖZALP Karayollarında Kullanılan Otonom Araçlardan Doğan Cezai Sorumluluk Sorunu / The Problem of Criminal Liability Arising from Autonomous Vehicles Used on Highways 199 Hilal YILDIZ Mahkemeye Erişim Hakkı Kapsamında İdari Yargıda Parasal Sınırların Değerlendirilmesi / Evaluation of Monetary Limits in Administrative Jurisdiction within The Scope of The Right to Access to The Court 227 Melis TAŞPOLAT TUĞSAVUL Adî Ortaklık Sözleşmesinin İspatı Meselesi / The Matter of Proof of Ordinary Partnership Agreements
275 Yakup Yaşar MİRZAOĞLU Yargı Kolunu Değiştiren Görevsizlik Kararlarında Hükmedilen Vekâlet Ücretinin Mahkemeye Erişim Hakkı Bağlamında İncelenmesi / Examination of Attorney’s Fee Awarded In Non-Jurisdiction Decisions In the Context of the Right to Access to Court 313 Mert NAMLI Fransız Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Borçluya Satış Yetkisi Verilmesi (Rızaen Satış- İİK m. 111/A) / Granting The Debtor The Sales Authority As Compari̇son in French Law (Consensual Sale 361 M. Eymen KURT - Barış Can TUNA - Mert ÇUKADAR Angloamerikan ve Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde Aşırı Yararlanma: Dürüstlük Kuralı Üzerinden Bir Bakış / Lesion (Unconscionability) in Angloamerican and Continental European Legal Systems: A Review Through The Good Faith Principle 401 Kâmil ÖZBASAN Zorunlu Deprem Sigortasına Türk Ticaret Kanunu Hükümlerinin Uygulanması / Application of The Turkish Commercial Code Provisions to Compulsory Earthquake Insurance 411 Ümmühan Elçin ERTUĞRUL Rusya’nın Olası Kastından Sorumluluğu Üzerine Bir İnceleme: Ukraynalı Yerinden Edilmiş Kişiler / A Study on The Responsibility Due to Dolus Eventualis of Russia: Ukrainian Displaced Persons MAKALELER / ARTICLES 439 A. Füsun ARSAVA AB’nin AİHK’ya Katılımının AB Divanı’nın CETA’ya İlişkin Görüşü Işığında Değerlendirilmesi / Evaluation of the EU Accession to the ECHR in Light of the Opinion of the CJEU on CETA
başkan’dan Değerli Meslektaşlarım, Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin Eylül- Ekim 2023 sayısı ile karşınızdayız. * Geçtiğimiz sayıda mesleğimizin gelişmesini sağlamak ve meslektaşlarımızın genel menfaatlerini korumak adına yürüttüğümüz çalışmaları adli tatil öncesinde olduğu gibi adli tatil döneminde de büyük bir şevk ve kararlılıkla sürdürdüğümüzü ifade etmiştik. Bu çalışmalar sonuçlarını vermeye başladı. 2023-2024’te uygulanacak Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi adalete erişim hakkı, savunma hakkı ve meslektaşlarımızın sosyoekonomik hakları arasında bir denge gözetmek suretiyle, Adalet Bakanlığı'yla yapılan ortak çalışmalar sonucunda Eylül ayında yayınlandı. Önceki Tarife’nin yayımı sonrası oluşan mali tablo dikkate alınarak, maktu ücretlerde ortalama yüzde 90,40 oranında artış yapılmıştır. Tarife’nin nisbi ücretleri düzenleyen Üçüncü Kısmı’nda miktarlarda ilk iki basamakta yüzde 100 olmak üzere çeşitli oranlarda artış sağlandı. Böylelikle açılan davaların büyük bir kısmını oluşturan ilk dört basamakta yer alan kalemlerde önemli miktarda artış gerçekleştirildi. Kuşkusuz en önemli değişiklik, aynı davada sanığın müdafiliği görevini vekâletnameye dayalı olarak yürüten avukat ile zorunlu müdafi sıfatı ile hizmet veren avukat arasındaki ayrımın kaldırılması; aynı emek ve mesaiyi veren iki meslektaşımızın hak ettiği karşı yan avukatlık ücretinin de birbirine eşitlenmesinin sağlanmasıdır. Yapılan düzenlemeyle, Tarife’nin 14. maddesinde yer alan “Beraat eden ve vekil veya müdafi ile temsil edilen sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir” kuralı, sanığın CMK gereğince görevlendirilen müdafii bulunması durumunda da kovuşturma için Hazineden alınan ücret mahsup edildikten sonra CMK gereğince görevlendirilen müdafii için de uygulanabilir hâle geldi.
Aynı maddeye getirilen değişiklik ile kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine sanığa yükletilecek avukatlık ücretine, vekilin CMK uyarınca zorunlu görev üstlenen avukat olması halinde de yine mahsup işlemi yapılmak suretiyle hükmedileceğine ilişkin düzenleme eklendi. Bu düzenlemenin, yurttaşların adalete erişim ve savunma haklarını etkin bir şekilde kullanmaları bakımından da önemli bir kazanım olduğunun altını çizmemiz gerekiyor. * Dergimizin bu sayısının da dolu dolu bir içeriğe sahip olduğunu görüyoruz. Dergide kendisine yer bulan on dört hakemli makaleyi yalnızca özet olarak aktarmak bile, bu ön sözün sınırlarını hayli aşacak uzunlukta bir incelemeyi gerektiriyor. Ancak Türkiye Barolar Birliği Dergisi yazarlarının, ülkenin en yakıcı hukuki meselelerine dair, güncel ama aynı zamanda akademik ve bilimsel çerçevede eserler üretiyor olmasına dikkatinizi çekmek isterim. Ukrayna-Rusya meselesinde Rusya’nın olası kastını tartışan, Seçim Kanunu’nda 2022’de yapılan değişikliğin 2023 seçimlerine etkisini ortaya koyan, deprem sonrasında DASK’ta Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini hatırlatan güncel makaleler bu kapsamda düşünülmelidir. Öte yandan, akademik ve bilimsel çalışmalar, kuşkusuz yalnızca doğrudan somut sorun alanlarını hedef almazlar; bu çalışmalar, uzun dönemleri kapsayan içerikleri ve etkileriyle de ayrıca değer taşırlar. Dergimizdeki makalelerin bu boyutunu da gözardı etmemek gerekiyor. Bu düşüncelerle, hukukun çok farklı disiplinleri çerçevesinde güncel veya tarihsel perspektiften dergimize katkı sağlayan yazarlara, hakemlere ve yayınlarımızın sizlere ulaşmasını sağlayan Türkiye Barolar Birliği Dergisi emekçilerimize teşekkür ediyorum. Saygılarımla, Av. R. Erinç SAĞKAN Türkiye Barolar Birliği Başkanı
s. 1-47 TBB Dergisi 2023 (168) EVLENDİKTEN SONRA KADINLARIN MÜNHASIRAN KENDİ SOYADLARINI KULLANMASI ON THE WOMEN’S HAVING EXCLUSIVELY THEIR SURNAME AFTER THE MARRIAGE İmge IŞIKLAR ÜLGEN* Özet: Bir kişilik hakkı olarak nitelendirilebilecek olan kadının soyadına yasal düzenlemeler ile müdahale edilmektedir. Çalışmamızda öncelikle kadının soyadına ilişkin Türk hukukundaki yasal düzenlemeler ile karşılaştırmalı hukuktaki bazı yasal düzenlemeler ele alınmıştır. Akabinde kadının evlendikten sonra münhasıran önceki soyadını kullanması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları bağlamında değerlendirilmiştir. Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’nin kadının evlendikten sonra münhasıran önceki soyadını kullanmasına ilişkin vermiş olduğu kararlar ile bu kararların hukuki niteliği ve zımni ilga hususu irdelenmiştir. Son olarak Anayasa Mahkemesi’nin Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin iptaline ilişkin kararı ve bu karar sonrasında çocuğun soyadının belirlenmesi değerlendirilmiştir. Anahtar Kelimeler: Evlendikten Sonra Kadının Soyadı, Kişilik Hakkı, Türk Medeni Kanunu, Anayasa Mahkemesi Abstract: The surname of a woman, which can be described as a personal right, is interfered with by legal regulations. In our study, first of all, the legal regulations in Turkish law and some legal regulations in the comparative law regarding the surname of women are discussed. Subsequently, the women’s exclusive use of her previous surname after marriage is evaluated in the context of the decisions of the European Court of Human Rigts. the decisions of the Constitutional Court in Turkey regarding the use of previous surname by the woman after marriage, and the legal nature of these decisions and the implied annulment are examined. Finally, the anulment decision of the Constitutional Court in Turkey regarding the article 187 at Turkish Civil Law and determination of the child’s surname after the anulment decision are evaluated. Keywords: The Surname of A Woman After Marriage, Personal Right, Turkish Civil Law, the Constitutional Court * İstanbul Adliyesi 8. Aile Mahkemesi Hâkimi, Bahçeşehir Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi, [email protected], ORCID: 0000-0001-5289-6871, Makalenin Gönderim Tarihi: 15.08.2023 Kabul Tarihi: 04.10.2023
2 Evlendikten Sonra Kadınların Münhasıran Kendi Soyadlarını Kullanması GİRİŞ Bir kişinin kim olduğunun, hangi aileye mensup olduğunun anlaşılabilmesi için ad ve soyadının bulunması gerekmektedir. Toplumsal düzeni sağlamak yönünden kişinin kimliğinin bilinebilmesi önem arz etmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki kişinin bir ada ve soyada sahip olması en temel haklarındandır. Kadınların da bir ad ve soyadının olması en temel haklarıdır. Fakat kadının soyadının belirlenmesine yönelik bazı yasal düzenlemeler bu hakkı ihlal eder niteliktedir. Evlendikten sonra kadınların kocalarına ait soyadını almaları yönündeki yasal düzenlemeler nüfus kayıtlarının düzenli tutulması ve aile bütünlüğünün sağlanması bakımından yerinde gibi görünse de kadınların soyadını seçme hakkını ve en önemlisi eşitlik hakkını1 ihlal edebilmektedir. Bu yasal düzenlemeler kadının kişiliğinin bir parçası olan soyadı üzerindeki mutlak ve şahsa bağlı hakkına rızası dışında müdahale edilmesi anlamına gelmektedir.2 Erkek doğumla kazandığı soyadını ömür boyu taşımaya devam ederken, kadının doğumla kazandığı soyadının evlilikle değişmesi bir kişilik hakkı olarak korunan soyadı3 yönünden kadın ve erkek arasında eşitsizliğe neden olmaktadır. Oysa Türkiye’nin de kabul ettiği İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde eşitlik ilkesine yer verilmekte ve kadın-erkek eşitliği vurgulanmaktadır.4 Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen ve Türkiye’nin 1985 tarihinde onayladığı Kadınlara Karşı Her Türlü Ay1 Ayrıntılı bilgi için bkz. Sera Reyhani Yüksel, “Türk Medeni Kanunu Bakımından Kadın-Erkek Eşitliği”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVIII, Y. 2014, S. 2, s. 175-200. 2 Ahmet Kılıçoğlu, “Medeni Kanun Açısından Kadın-Erkek Eşitliği”, Ankara Barosu Dergisi, 1991/1, s. 12. 3 Özge Erbek Odabaşı, “Anayasa Mahkemesi Ve Yargıtay Kararları Çerçevesinde Evli Kadının Soyadı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017, s.43108. 4 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin önsözünde “…Birleşmiş Milletler halklarının, Antlaşmada, insanın ana haklarına, insan şahsının haysiyet ve değerine, erkek ve kadınların eşitliğine olan imanlarını bir kere daha ilan etmiş olmalarına ve sosyal ilerlemeyi kolaylaştırmaya, daha geniş bir hürriyet içerisinde daha iyi hayat şartları kurmaya karar verdiklerini beyan etmiş bulunmalarına…” göre beyannamenin ilan edildiği belirtilmektedir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 2. maddesinde “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer herhangi bir akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin işbu Beyannamede ilan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir” denilmektedir.
3 TBB Dergisi 2023 (168) İmge IŞIKLAR ÜLGEN rımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’5de de kadın-erkek eşitliği düzenleme bulmaktadır. Türkiye’nin taraf olduğu bir başka uluslararası belge olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesinde6 ayrımcılık yasağı düzenlenmektedir. Türk hukukunda ise eşitlik ilkesine 1982 Anayasası’nın 10. maddesinde7 yer verilmektedir. Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında ise, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denilmektedir. Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri nazara alındığında hem usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda, hem de Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesine aykırı yasal düzenleme yapılması mümkün değildir. Bu bağlamda kadınların soyadına ilişkin düzenlemelerin eşitlik ilkesini ihlal eder nitelikte olmaması gerekmektedir. Çalışmamızda öncelikle kadının soyadına ilişkin Türk hukukundaki yasal düzenlemeler ile karşılaştırmalı hukuktaki bazı yasal düzenlemeler ele alınacaktır. Karşılaştırmalı hukuktaki yasal düzenlemeler ele alınırken, Türk Medeni Kanunu’nun mehaz kanunu olması nedeniyle İsviçre Medeni Kanunu’nun kadının evlendikten sonra önceki soyadını kullanmasına ilişkin maddeleri ve bu maddelerdeki değişiklikler değerlendirilecek, ayrıca Kıta Avrupası hukuk sisteminin uygulandığı ülkelerden bazılarındaki konuya ilişkin yasal düzenlemelere örnek teşkil etmesi amacıyla değinilecektir. Sonrasında kadı5 The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (CEDAW). 6 Madde 14- “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır”. 7 “X. Kanun önünde eşitlik Madde 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”.
4 Evlendikten Sonra Kadınların Münhasıran Kendi Soyadlarını Kullanması nın evlendikten sonra münhasıran önceki soyadını kullanması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları bağlamında değerlendirilecek, Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’nin kadının evlendikten sonra münhasıran önceki soyadını kullanmasına ilişkin vermiş olduğu kararlar ile bu kararların hukuki niteliği ve zımni ilga hususu irdelenecektir. Son olarak ise, Anayasa Mahkemesi’nin Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin iptaline ilişkin kararı8 ve konuyla yakından ilgisi bulunması sebebiyle bu karar sonrasında çocuğun soyadının belirlenmesi değerlendirilecektir. I. KADININ SOYADINA İLİŞKİN TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER Kadın-erkek eşitliği hususunda önemli düzenlemeler içeren ancak toplumun ataerkil yapısı nedeniyle kocaya üstünlük tanımaktan uzaklaşamayan 1926 tarihli 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 153. maddesinin ilk halinde “Karı, kocasının aile ismini taşır” hükmüne yer verilmiş, Kanun’da soyadı kullanmak zorunlu kılınmamıştır. Ülkemizde kişilerin isimleri yanında taşıdıkları unvanların toplumsal hayatta yarattığı sorunlar nedeniyle 21 Haziran 1934 tarihinde kabul edilip, 2 Temmuz 1934 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak, 2 Ocak 1935′te yürürlüğe giren 2525 sayılı Soyadı Kanunu ile Türk vatandaşlarının isimleri yanında taşıdıkları unvanlar yerine soyadı kullanma yükümlülüğü getirilmiş, soyadının koca tarafından seçileceği belirtilmiştir. 9 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 153. maddesi 14.05.1997 tarihinde 4248 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kul8 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine yönelik Anayasa Mahkemesi’ne İstanbul 8. Aile Mahkemesi olarak yapmış olduğumuz somut norm denetimi başvurusu neticesinde Anayasa Mahkemesi 28.04.2023 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmış olan 22.02.2023 tarih, 2022/155 Esas sayılı ve 2023/38 Karar sayılı kararı ile ilgili maddenin iptaline karar vermiştir. 9 Nevin Ünal Özkorkut, “Kadının Vazgeçilebilir Kişilik Hakkı: Soyadı-Kadının Soyadı Üzerindeki Hakkının Türkiye’deki Tarihsel Gelişimi”, I. Türk Hukuk Tarihi Kongresi Bildirileri, s.24 <https://cdn.istanbul.edu.tr/FileHandler2.ashx?f=kadinin-vazgecilebilir-kisilik-hakki-soyadi-kadinin-soyadi-uzerindeki-hakkinin-turkiye%27deki-tarihsel-gelisimi_nevin-unal-ozkorkut_636903128806518207.pdf> Erişim Tarihi: 10.08.2023.
5 TBB Dergisi 2023 (168) İmge IŞIKLAR ÜLGEN lanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir” şeklinde değiştirilmiştir.10 Bu, kadınların soyadı yönünden olumlu bir düzenleme olsa da kadın evlendiği takdirde yine kocasının soyadını almakta ancak istediği takdirde kocasının soyadı önünde önceki soyadını kullanabilmektedir.11 Kadın-erkek arasındaki eşitliği sağlamak amacıyla12 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinde, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 153. maddesinin 14.05.1997 tarihli değişiklik sonrası hali aynı şekilde yer almaktadır. Evlendikten sonra kadının münhasıran önceki soyadını kullanabilmesi önerisi Meclis komisyonuna sunulmuş fakat gelenekler ileri sürülerek öneri reddedilmiştir.13 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Kadının soyadı” kenar başlıklı 187. maddesine göre, “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir”.14 187. maddede yer alan düzenlemenin eşitlik ilkesine uygun olmadığı, Anayasa’ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Sözleşmesi’ne aykırı olduğu belirtilerek 06.11.2008 tarihinde verilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi’nde maddenin, “Aile Adı” kenar başlığıyla, “Eşler evlendirme memuruna yapacakları yazılı bildirim ile 10 Türkiye 1985 tarihinde onayladığı Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’nin 16/1-g maddesinde yer alan “1. Taraf Devletler, kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır: … g- Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil karı ve koca için eşit kişisel haklar…” hükmüne çekince koymuş, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 153. maddesinde 14.05.1997 tarihinde 4248 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile yapılan değişiklik sonrası 1999 yılında çekinceyi kaldırmıştır. 11 Serap Helvacı/Gediz Kocabaş, “Fransız, Alman, İsviçre ve Türk Hukuklarında Kadının Soyadı”, Akif Aydın’a Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk FakültesiHAD, C. 21, S.2 (Özel Sayı), 2015, s. 616. 12 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun genel gerekçesi için bkz. TBMM Tutanak Dergisi, 21. Dönem, 3. Yasama Yılı, Sıra S. 723. 13 Turgut Akıntürk, “Türk Medeni Kanunu’nda Kadın-Erkek Eşitsizliği ve Giderilmesi”, Türk ve Alman Özel Hukukunda Kadın Sempozyumu, Ankara 2002, s. 77. 14 <https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/1.5.4721.pdf> Erişim Tarihi: 10.08.2023.
6 Evlendikten Sonra Kadınların Münhasıran Kendi Soyadlarını Kullanması evlendikten sonra ya doğumla kazandıkları soyadlarını, ya eşlerinin soyadlarını, veya doğumla kazandıkları soyadlarını eşlerinin soyadının önünde beraber kullanmayı seçebilirler. Eşler evlendiklerinden sonra herhangi bir tarihte Nüfus Müdürlüklerine başvurarak bu maddedeki soyadını seçme hakkını kullanabilirler” şeklinde değiştirilmesi teklif edilmiştir.15 14.12.2011 tarihinde ise maddenin, “Kadın, evlenmekle soyadını muhafaza eder. Ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla soyadının arkasında kocasının soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir” şeklinde değiştirilmesi için teklif verilmiş,16 ancak bu teklif henüz kabul edilmemiştir. 2008 yılındaki teklife göre, 2011 yılındaki teklif soyadı konusunda kadınlara daha geniş bir hak tanımakta ise de düzenlemede aile isminin belirlenmesinde kadına bir hak tanınmaması nedeniyle eksik olduğu değerlendirilmiştir.17 II. KADININ SOYADINA İLİŞKİN KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ BAZI YASAL DÜZENLEMELER Çağdaş toplumlarda hak ve özgürlüklere verilen önemin artmasıyla ve soyadının bir insan hakkı olarak kabul görmesiyle birlikte ülkeler mevzuatlarını bu anlayış doğrultusunda yenilemiştir. Avrupa’daki birçok ülke, aile birliğinin sağlanması ve korunması için ortak bir aile adına gerek olmadığını kabul ederek bu yönde yasal düzenlemeler yapmıştır.18 Karşılaştırmalı hukuktaki gelişmeleri görmek adına bazı ülkelerdeki evlendikten sonra kadının soyadına ilişkin yasal düzenlemeleri irdelemekte fayda bulunmaktadır. İsviçre Hukuku 1988 yılı öncesinde İsviçre Medeni Kanunu’nun 161/1. maddesi uyarınca kadın evlendiği takdirde kocasının soyadını almaktaydı.19 15 <https://www2.tbmm.gov.tr/d23/2/2-0332.pdf> Erişim Tarihi: 10.08.2023. 16 <https://www2.tbmm.gov.tr/d24/2/2-0216.pdf> Erişim Tarihi: 10.08.2023. 17 Seda İrem Çakırca, “Evli Kadının Soyadına İlişkin Güncel Gelişmelerin Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 70, S. 2, s.162. 18 Haluk Nomer, “Avrupa Birliğine Üye Devletlerde ve Türkiye’de Evlenen Kadının ve Ortak Çocuğun Soyadı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2002, s. 424. 19 Ayrıntılı bilgi için bkz. Yıldız Abik, Kadının Soyadı ve Buna Bağlı Olarak Çocuğun Soyadı, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2005, s. 144.
7 TBB Dergisi 2023 (168) İmge IŞIKLAR ÜLGEN Eşitlikten uzak olan bu düzenleme yerine, 01.01.1988 tarihinde “Aile Adı” kenar başlıklı 160. madde yürürlüğe girmiştir. Bu maddeye göre, “1-Kocanın adı eşlerin aile adıdır. 2-Ancak kadın nüfus memuruna önceki soyadını aile adının önünde taşımak istediğini bildirebilir. 3-Halen çift soyadı taşımaktaysa, sadece bu iki soyadından ilkini aile adının önüne koyabilir.” Madde düzenleniş itibariyle Türk Medeni Kanunu’nun 187. madde hükmü ile benzerlik göstermektedir.20 Bu haliyle kadın evlenmesi halinde kocasının soyadını almak zorunda bırakılmaktadır.21 İsviçre Medeni Kanunu’nun adın değiştirilmesini düzenleyen 30. maddesinde, 1998 yılında yürürlüğe giren değişiklik ile nişanlıların haklı sebeplerinin olması halinde kadının soyadının aile soyadı olarak seçilebileceği hüküm altına alınmıştır.22 Kadının soyadının seçilebilmesi ancak haklı sebeplerin olması ve hem kadının hem de erkeğin istemesi halinde mümkün olabileceğinden bu düzenlemenin de eşitliği sağlamaktan uzak olduğu görülmektedir. 30.09.2011 tarihinde yapılan ve 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik sonrası İsviçre Medeni Kanunu’nun 160. maddesine göre, her eş kendi soyadını korumakta, ancak nişanlılar nüfus memuruna kadının veya erkeğin bekarlık soyadını aile soyadı olarak taşımak/kullanmak istediklerini bildirebilmektedir.23 “Soyadının değişmezliği”24 ilkesi benimsenerek oluşturulan bu düzenlemeye göre, evlendikten sonra her eş sadece kendi soyadını kullanabilmektedir. Böylelikle İsviçre hukukunda evlendikten sonraki soyadı hususunda kadın ve erkek eşit haklara sahip hale gelmiştir. 20 Erbek Odabaşı, s. 56. 21 Helvacı/Kocabaş, s. 626. 22 Bu hüküm nedeniyle erkeğin evlendikten sonra aile soyadının önünde önceki soyadını kullanmasına ilişkin talebin Federal Mahkeme tarafından reddedilmesi üzerine, AİHM 22.02.1994 tarihinde İsviçre’nin AİHS’nin 8. ve 14. maddelerini ihlal ettiğine karar vermiş, bu karar sonrası yapılan yasal düzenleme ile nişanlıların aile soyadı olarak kadının soyadını seçmesi halinde erkeğin aile soyadının önünde kendi soyadını kullanabilme imkânı tanınmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Erbek Odabaşı, s.56 vd./Serkan Ayan, “Anayasa Mahkemesi Kararları ve Çocuklar ile Kadının Soyadına İlişkin Değişiklik Tasarısı Taslağı Işığında Soyadının İlk Kez Edinilmesi, Kendiliğinden Değişmesi ve Değiştirilmesi”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVI, S. 4, 2012, s.44. 23 Erbek Odabaşı, s. 56. 24 Helvacı/Kocabaş, s. 627.
8 Evlendikten Sonra Kadınların Münhasıran Kendi Soyadlarını Kullanması 160. maddenin son halinde eşlerden birinin soyadının ortak aile adı olarak seçilmesi durumunda diğer eşin bekarlık soyadını aile soyadıyla birlikte taşımasına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.25 Alman Hukuku Alman hukukunda aile adının belirlenmesi Alman Medeni Kanunu’nun 1355. maddesinde düzenlenmektedir. Maddenin önceki hallerinde kocanın soyadı aile adı olarak kabul edilmekte iken, 1958 yılında yapılan değişiklik ile kadının kendi soyadını aile soyadı ile birlikte kullanmasına imkân tanınmıştır. Aile adına ilişkin maddede yapılan 1976 ve 1993 tarihli değişikliklerin, aile adının belirlenmesine getirdikleri sınırlamalar nedeniyle, Alman Anayasa Mahkemesi tarafından Alman Anayasası’na aykırı bulunması sonrasında 2005 yılında yapılan değişiklik ile madde günümüzdeki haliyle düzenlenmiştir.26 Alman Medeni Kanunu’nun 1355. maddesine göre, kural olarak eşlerin ortak bir aile adı belirlemeleri gerekmektedir. Eşler, nüfus memuruna yapacakları bildirim ile her birinin doğumla aldıkları soyadını ya da bildirim yaptıkları tarihteki soyadını aile adı olarak seçebilmektedirler. Bu seçim, tescil edilmek koşuluyla evlenmeden sonra da yapılabilmektedir. Eşlerden birinin soyadının aile soyadı olarak belirlenmesi halinde diğer eşin, doğumla aldığı soyadını veya aile soyadının bildirimi tarihindeki soyadını aile adının önünde veya arkasında kullanması nüfus memuruna yapılacak bildirim ile süreye bağlı olmaksızın mümkün kılınmaktadır. Soyadı birden çok isimden oluşuyorsa yalnızca biri eklenebilmektedir. Aile soyadının birden çok isimden oluşması halinde bu hakkın kullanılması mümkün olmamaktadır. Eşler ortak bir aile adı belirlememişler ise, evlendikleri sırada kendilerine ait olan soyadını kullanmaya devam etmektedirler. Alman Medeni Kanunu’nun 1355. maddesinin son hali kadın ve erkeğin evlendikten sonraki soyadlarının belirlenmesinde eşit haklara sahip olmalarını sağlamaktadır. Her ne kadar kural olarak bir aile adı belirlenmesi gerekmekte ise de eşler bu hususta zorunlu tutulmamış 25 Saibe Oktay Özdemir, “Aile Hukukunda Eşitliğe Aykırı Hükümler”, Prof. Dr. Zahit İmre’ye Armağan, İstanbul, 2009, s.2022. 26 Değişiklikler ve Alman Anayasa Mahkemesi kararlarına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Helvacı/Kocabaş, s. 620./Erbek Odabaşı, s. 59.
9 TBB Dergisi 2023 (168) İmge IŞIKLAR ÜLGEN ve madde eşlerin soyadı seçiminde özgürlükçü bir yaklaşım benimsemiştir. Avusturya Hukuku Avusturya hukukunda eşlerin soyadına ilişkin düzenlemeler Avusturya Medeni Kanunu’nun 93. maddesinde yer almaktadır. Maddeye göre, nişanlılar evlenme öncesinde veya evlenme sırasında ikisinden birine ait soyadını aile soyadı olarak seçebilmektedirler. Eşlerden birinin soyadının aile soyadı olarak belirlenmesi halinde diğer eş, evlenme öncesinde veya sonrasında, kendi soyadını aile adının önünde veya arkasında kullanabilmektedir. Nişanlıların aile adını seçmemesi halinde erkeğin soyadı aile soyadı olmaktadır. Bu halde kadın evlenme öncesinde veya evlenme sırasında bildirimde bulunarak kendi soyadını kullanmaya devam edebilmektedir.27 Görüldüğü üzere, İsviçre ve Alman hukuklarına nazaran Avusturya hukukunda soyadının belirlenmesinde kadına tanınan hak sadece aile soyadının seçimi ile sınırlı olmaktadır. Bu halde de eşlerin ortak kararı ile kadının soyadı aile soyadı olarak kullanılabilmektedir. Aile adının seçilmemesi halinde erkeğin soyadı aile soyadı olarak kabul edilmekte ve eşlerin kendi soyadlarını kullanmalarına imkân tanıyan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca aile soyadının seçimi evlenme öncesi ve evlenme sırasında yapılabileceğinden evlendikten sonra eşlerin bu konudaki iradelerine önem verilmemektedir. İspanya Hukuku İspanya hukukunda eşlerin evlendikten sonra kullanacakları soyadına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşın evlendikten sonra eşler ortak bir soyadı belirleyebilmekte veya kendi soyadlarını kullanmaya devam edebilmektedirler. Ortak bir soyadı belirlenmesi halinde, kadın kendi soyadını aile soyadına ekleyebilmektedir.28 27 Ayan, s.47. 28 Kübra Kamelya Efedayıoğlu, “Evli Kadının Soyadı Problemi”, Ankara Barosu Dergisi, C. 77, S. 4, 2019, s. 18./ Ece Göztepe, “Anayasal Eşitlik Açısından Evlilikte Kadınların Soyadı”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, 1999, 54-2, s. 122.
10 Evlendikten Sonra Kadınların Münhasıran Kendi Soyadlarını Kullanması Fransız Hukuku Fransız hukukunda eşlerin soyadına ilişkin düzenlemeler Fransız Medeni Kanunu’nun 225-1. maddesinde yer almaktadır. Önceleri kadının evlendikten sonra kocasının soyadını alacağı benimsenmişken kadın-erkek eşitliğine yönelik gelişmeler neticesinde erkeği yansıttığı düşünülen “soyadı” kelimesi yerine “aile adı” ifadesi kullanılmaya başlanmış ve kanuni değişiklikler de bu bakış açısından etkilenmiştir.29 2013-404 numaralı 17 Mayıs 2013 tarihli Kanun ile aynı cinsten kişilerin evlenmesi mümkün hale gelmiştir. Bu nedenle aile adı düzenlenirken de bu özgürlükçü yaklaşım benimsenmiştir. Fransız hukukuna göre, eşler evlendikten sonra kendi soyadlarını taşımaya devam edebilecekleri gibi, birbirlerinin soyadını da alabilmektedirler. Bir eş evlendikten sonra diğer eşin soyadını kullanmak isterse kimlik belgelerinde diğer eşin soyadının yer alması gerekmektedir. Ayrıca eşler diğer eşin soyadının önünde veya arkasında kendi soyadlarını kullanabilmektedir. “Diğer eşin soyadını alma hakkı Fransız hukukunda basit bir kullanma hakkıdır”.30 İskandinav Hukuku “Danimarka, Norveç, İsveç ve Finlandiya’nın dahil olduğu bu hukuk çevresinde evlilikte ortak soyadı yükümlülüğü kaldırılmıştır. Bu ülkelerde eşler isterlerse ortak bir soyadı kullanabilirler.; isterlerse kendi soyadlarını kullanmayı sürdürebilirler.”31 III. KADININ EVLENDİKTEN SONRA ÖNCEKİ SOYADINI KULLANMASINA İLİŞKİN AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN DEĞERLENDİRMESİ İnsan hak ve özgürlükleri yüzyıllardır müdahalelere açık bir konumda olmuş, bu müdahalelerin önlenmesi ve insan hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi adına ulusal ve uluslararası alanda birçok adım atılmıştır. Bu adımlardan biri de Türkiye’nin kurucu üyelerinden olduğu Avrupa Konseyi tarafından hazırlanıp, 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanan ve 3 Eylül 1953’te yürürlüğe gi29 Helvacı/Kocabaş, s. 617. 30 Helvacı/Kocabaş, s. 618. 31 Göztepe, s. 122.
11 TBB Dergisi 2023 (168) İmge IŞIKLAR ÜLGEN ren “İnsan Hakları ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’dir (AİHS)”. Sözleşme Türkiye tarafından 4 Kasım 1950 tarihinde imzalanmış, 10 Mart 1954 tarihinde onaylanıp 18 Mayıs 1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir.32 Sözleşme’de kişilerin soyadına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında kadının evlendikten sonra önceki soyadını kullanması hususu Sözleşme’nin “Özel ve Aile Hayatına Saygı” kenar başlıklı 8. maddesi33 ve “Ayrımcılık Yasağı” kenar başlıklı 14. maddesi34 kapsamında ele alınmaktadır. AİHS kapsamında kadının evlenmeden önceki soyadını kullanması talebiyle yapılan ilk başvuru,35 parlamento seçimlerine sadece evlenmeden önceki soyadıyla katılmak isteyen, toplumda önceki soyadıyla bilindiğini ve önceki soyadını kullanmadığı takdirde seçimleri kaybedebileceğini ileri süren Lucie Hagmann-Hüsler’in başvurusudur. Evlenmeden önceki soyadının kullanılması talebinin İsviçre idari makamları tarafından reddedilmesinin Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na yapılan başvuru neticesinde Komisyon, seçimlerin madde kapsamında ele alınmasının geniş bir yorum olacağını, ancak kadının seçim çalışmalarında şimdiki soyadı ile önceki soyadını birlikte kullanabileceğini, toplumsal hayatta kendisini tanıtabilmesi için bunun yeterli olduğunu, ailenin tamamının aynı soyadını kullanmasının tanınabilirliği sağladığını, soyadına ilişkin ayrımın objektif ve makul olması nedeniyle ayrımcılık yasağını ihlal etmediğini belirtmiştir.36 32 Deniz Ergene, “İnsan Hakları Hukukundaki Gelişmeler Işığında Türk Hukukunda Kadının ve Çocuğun Soyadı Meselesi ve Medenî Kanun’da Değişiklik Önerisi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, S. 31, 2011, s.148. 33 “Madde 8- 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir”. 34 “Madde 14- Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır”. 35 Hagmann-Hüsler/İsviçre, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Başvuru No. 8042/77, K.T. 15.12.1977. 36 Ergene, s.150.
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1