103 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM dir.11 Diğer yandan yargıç, başkaca suç oluşturan, kusuru etkileyen ya da cezayı ağır kılacak olguları, sanık salt bundan başka daha ağır bir suç işledi diye keyfi biçimde göz ardı edemez.12 Bu yasallık ilkesinin gereğidir.13 Bu yönden suçların birleşmesi, doğrudan doğruya, ne von Liszt’in sloganlaşmış “suç, fiil demektir; tek fiil varsa, aynı biçimde tek suç vardır”14 cümlesine ne de kesin hükmün yargı otoritesini anlatan “ne bis in idem factum” a dayanır. 11 Puppe, NK-StGB Vor § 52, Rn. 3. Alman ceza hukuku öğretisinde, v. HeintschelHeinegg, kusur ilkesinin, fiilin ihlal ediciliğini, kusuru oluşturan alan içerisinde sınırladığını ileri sürmektedir. Bkz. v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 6; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 17. Ölçülülük ilkesi yönünden değerlendirme için bkz. Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 102. 12 v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 4, 6; v. Heintschel-Heinegg, MüKoStGB Vor §52 Rn. 17; Puppe, NK-StGB Vor § 52, Rn. 2. 13 Puppe, NK-StGB Vor § 52, Rn. 4. 14 Bu ifadenin tarihsel kökeni için bkz. Ingeborg Puppe, “Die Erfolgseinheit, eine verkappte Form der Idealkonkurrenz- Das Problem der Erfolgsidentität bei Tatmehrheit i.S. der h.L”, Zeitschrift fur Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS), 2007, N. 6, s. 254 dn. 3. Tarihsel olarak, aynı türden tipikliğin ya da farklı türden tipikliklerin birden çok kez gerçekleştirilmesi durumunda, hangi tipikliğe göre ceza verileceği sorunu iki uç anlayışı beraberinde getirmiştir. Karş. Rönnau/Wegner, s. 17. İlki -Türk öğretisindeki çoğunluk görüşün “temel prensip” olarak değerlenlendirdiği- “ne kadar suç o kadar ceza” ifadesinde kendini bulan yığınlaşma (Kumulation) anlayışıdır. İkincisi, -Türk öğretisinin bu “temel prensip” olarak değerlendirdiği yaklaşıma istisna olarak kabul ettiği- “en ağır suçtan cezalandırılır” ifadesinde kendini bulan erime (Absorption) anlayışıdır. Türk öğretisi ilk yaklaşımı genel kural; ikinci yaklaşımı fikri içtimanın temelinde yatan ayrıksı kural olarak değerlendirmektedir. Yukarıda bkz. dn. 2. Oysa fikri içtimanın varlık koşulunu egemen öğretinin “fiil tekliği”, daha doğru kavram seçimiyle davranış birliği (“davranış” sözcüğü için herkesten önce bkz. Nevzat Toroslu ve Haluk Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2021, Savaş Yayınevi, s. 133 vd) üzerinden aramasının altında yatan neden tam olarak “ne kadar suç, o kadar ceza” ifadesinin kendisidir. Karş. Nurullah Tekin, “Fikri İçtima Kavramı ve Bunun Uygulamaya Yansıması”, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), 2010, C. 5, S. 13, s. 169. Davranışın tek olmasından yola çıkan Türk öğretisi görüşü, fikri içtimayı, birden çok suç gerçekleştiren tek bir “fiil”le saptamaya çalışmakta ve tek bir suç tanımı öngören ceza normundan yaptırımı kabul etmektedir. Bu sayede, tam olarak tek davranış ile tek ceza arasındaki bağlantıyı kurabilme çabası içine girmektedir. Öğreti “istisna” olarak fikri içtimayı gösterse de aslında, “temel prensip” olarak adlandırdığı, Alman İmparatorluk Mahkemesi ve 20. yüzyıl Alman öğretisi görüşü uyarınca fikri içtima kurumunu anlamlandırmaktadır. TCK gerekçesinde ve Türk öğretisinde çoğunluk görüşünün aksine von Liszt ve Mezger’de (bkz. Puppe, ZIS 2007, 254 dn. 3) ifadesini bulan bu “temel prensip” suçların birleşmesine egemen genel-geçer bir ilke değildir. Bu, yalnızca yöntemsel bir yaklaşım türüdür. Bu nedenle suçların birleşmesinin başkaca yöntemlerle yorumlanmasının önünde hiçbir engel yoktur. Başkaca yöntemlerin önünde engel oluşturan bir “temel prensip”ten söz edilemez. Dahası ceza hukukunun uygulanmasının sınırlarını çizen yasallık ilkesine ve kapsamını belirleyen kusur ilkesine aykırı “prensip”ler türetmek de anayasaya aykırı olacaktır.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1