106 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme “kurucu” işlevinden29 (nulla poena sine culpa) türetilirken, çifte değerlendirme yasağı, kusurun cezayı “belirleyici ve sınırlayıcı işlevi”nden (nulla poena extra culpam) türetilir.30 İlkinde, devlete “sanığı çoktan yargıladın ve hükmü verdin, artık onun kusuru yok!” denirken; ikincisinde, “sanık hakkında cezaya hükmederken suçun unsurlarına ilişkin onun lehine ve aleyhine olan ögeyi bir daha değerlendirip cezayı kusur ölçüsünden saptırma!” denilmektedir. Bu üç gerekçe karşısında ne bis in idem ile çifte değerlendirme yasağı arasında bağlantı kurarak, suçların birleşmesinin temelinin, dolaylı olarak ne bis in idem ilkesi olduğunu savunmak olanaklı değildir. Bir olasılık, Türk ceza hukuku öğretisindeki çoğunluk görüşü ve Türk ceza yasa koyucusu, ne bis in idemi Türkçe karşılığı olan “çifte yargılama ve cezalandırma yasağı” üzerinden değerlendirmiş ve “çifte değerlendirme yasağı”na adlandırma olarak benzediğini düşünmüş olabilir. Yalnızca bu konuda egemen öğreti görüşü ve Türk ceza yasa koyucusu kısmen de olsa haklıdır: Bu iki yasak arasındaki tek ama yalnızca tek benzerlik, adlandırmaların içerisinde “çifte” ve “yasak” sözcüklerinin bulunuyor olmasıdır.31 Çifte değerlendirme yasağı ile kusur ilkesinin bağlantısına detaylı bakıldığında, cezanın belirlenmesinde bir kez göz önüne alınıp değerlendirilen bir ögenin, ilk seferdeki bu değerlendirme sonucunda failin kusuruyla olan bağlantısını yitirdiği görülür.32 Hukuka aykırı ve kusurlu biçimde tipikliğin gerçekleştirilmesi, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde başvurulacak kusurluluğun özünü oluşturur.33 29 Kusur ilkesini anayasa hukuku yönünden detaylı biçimde tartışan Almanya Federal Anayasa Mahkemesi kararları için bkz. BVerfGE 20, 323 (331); BVerfGE 25, 269 (285); BVerfGE 45, 228; BVerfGE 90, 173; BVerfGE 120, 241; BVerfGE 123, 413. 30 nulla poena sine culpa, kusurun cezayı kurucu işlevine yönelikken, nulla poena extra culpam, kusurun cezayı belirleyen ve sınırlayan işlevine yöneliktir. ElGhazi, Konkurrenz, s. 81, 86; Hettinger, s. 72-73. 31 Türkçe adlandırmalarında sözcüklerin kısmen aynı olmasından yola çıkarak, ne bis in idem ile çifte değerlendirme yasağının “aynı mantığın urunu” ya da “benzer nitelikte” oldukları hakkındaki görüş için bkz. Erdal Yerdelen, “Çifte Değerlendirme Yasağı”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C. 20, S. 2, s. 114-115; Irmak Koruculu, Türk Ceza Hukukunda Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi, Ankara 2022, Seçkin Yayınevi, s. 160. 32 El-Ghazi, JZ 2014, s. 182; El-Ghazi, Konkurrenz, s. 91. 33 El-Ghazi, JZ 2014, s. 182; El-Ghazi, Konkurrenz, s. 92; v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §46 Rn. 137; Hettinger, s. 83. Özellikle yasa koyucu tarafından suçun yasal tanımının yapıldıktan sonra, yine yasa koyucu tarafından bir ceza ara-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1