107 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM İkinci seferde yeniden ele alınan bu öge, failin kusuruna uygun cezada eksikliğe ya da fazlalığa yola açar; çünkü o ögeye ikinci kez failin aleyhine ya da lehine bir etki tanınmış olur.34 Bu da kusur ilkesinin apaçık ihlali olacaktır. Tüketme Yükümlülüğü Suçların birleşmesinin çifte değerlendirme yasağından sonraki temel dayanağı, kusur ilkesinden35 ve yasallık ilkesinin bir alt ilkesi olan belirlilik ilkesinden36 kaynaklanan tüketme yükümlülüğü ya da kuralıdır.37 Devletin yargılama erkine yönelen bu yükümlülük, yasalığının belirlendiği düşünülürse bu ceza aralığının yasal tanıma denk düşen ihlal ediciliğin ve kusurluluğun soyut karşılığı olduğu anlaşılacaktır. Yasa koyucunun bu ön çalışması, sadece yasallık ilkesine değil; ayrıca kusur ilkesine de dayanır. Çünkü yasa koyucu tipik bir fiilin, farklı ihlal edicilik ve farklı kusur derecelerinde gerçekleştirilebileceğini gözeterek mutlak bir ceza öngörmekten kaçınmış ve bir aralık belirlemiştir. Bu konuda detaylı tartışma için bkz. Hettinger, s. 77 vd, 121. Yasa koyucunun belirlediği bu ceza aralığının, kusur ilkesine dayandığı savı, Türk ceza hukuku öğretisinde Toroslu tarafından şu iki saptamayla ileri sürülmüştür: (i) “(Cezanın) bireyselleştir(il)me(si) faaliyeti yasama aşamasından itibaren başlamakta, hatta bu durum ‘yasama bireyselleştirmesi’ olarak isimlendirilmektedir” (s. 148). (ii) “Cezaların bireyselleştirilmesi ilkesinin ortaya çıkışında iki önemli durum etkili olmuştur. Bunlar(dan ilki) sabit cezalardan belli sınırlar arasında belirlenmiş olan cezalara geçilmesi(dir)” (s. 149). Bkz. Haluk Toroslu, Ceza Müeyyidesi, Ankara 2010, Savaş Yayınevi. Çifte değerlendirme yasağının yargılama-yasama erkleri arasındaki iş bölümüne dayandığı yolundaki görüş ve bu görüşün değerlendirilmesi için bkz. Fahl, s. 22; El-Ghazi, JZ 2014, s. 180; Hettinger, s. 46 vd. 34 El-Ghazi, JZ 2014, s. 182; El-Ghazi, Konkurrenz, s. 92; v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §46 Rn. 137. 35 Tüketme yükümlülüğünü münhasıran kusur ilkesi temelinde gerekçelendiren görüş için bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 80 vd. 36 Tüketme yükümlülüğünü münhasıran yasallık ilkesi temelinde gerekçelendiren görüş için bkz. Puppe, NK-StGB Vor § 52, Rn. 4-5. Puppe’nin görüşünün de kusur ilkesi temelinde kurulduğu yönündeki karşı görüş için bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 98. 37 v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 4; v. Heintschel-Heinegg, MüKoStGB Vor §52 Rn. 17; Karl Lackner, Kristian Kühl und Martin Heger, Strafgesetzbuch Kommentar (Lackner/Kühl/Heger-StGB) (München: Verlag C. H. Beck, 2023), Vor § 52 Rn. 28; Puppe, NK-StGB Vor § 52, Rn. 4. Tüketme yükümlülüğünün kaynağını ceza yargılamasına ilişkin ilkelerde bulan görüş için bkz. Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 4. Türk ceza hukuku öğretisinde Göktürk, “Ausschöpfungsgebot” kavramını “haksızlık muhtevasının tüketilmesi” olarak Türkçeleştirmiştir. Bkz. Göktürk, s. 71. İlgili Türkçeleştirme, kavradığı normatif fenomeni tam olarak karşılayamamaktadır. Tüketmeye ilişkin yükümlülük, hem anayasal olarak ifadesini bulmuş yasallık ilkesinin hem kusur ilkesinin sonucudur. Tüketmenin konusunu fiilin salt ihlal edici içeriği (“haksızlık muhtevası”) değil, en geniş
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1