108 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme manın cezalandırılmasını emrettiği fiillerin, yargılamanın keyfiliğine ya da merhametine bırakılmasını önleyerek ceza adaletinin kusur ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlar.38 Belirlilik ilkesi, sadece yasamadan açık ve seçik biçimde suç yaratmasını değil; yargılamadan da açık ve seçik biçimde yasanın hukukunu uygulamasını talep eder. Nitekim yasallık ilkesi özünde devletin tüm erklerine yönelen keyfilik yasağıdır (Willkürverbot).39 Yargılama yönünden bu yükümlülüğün ifadesiyle fiilin hukuk düzeninde bir bütün olarak ifade ettiği ihlal ediciliği ve failin, gerçekleştirdiği tipiklikler yönünden ifade ettiği ihlal edicilik ölçütündeki kusuru oluşturur. Sonuç olarak bu çalışmada, ikinci dayanak olarak Göktürk tarafından yapılan “haksızlık muhtevasının tüketilmesi” çevirisini kullanmak yerine, “belirlilik ilkesinin kaynak oluşturduğu tüketme yükümlülüğü” adlandırması kabul edilmektedir. Karş. Ingeborg Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen- Logische Studien zum Verh ltnis von Tatbestand und Handlung (Idealkonkurrenz), Berlin 1979, Duncker & Humblot, s. 318. 38 Karş. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 74. 39 Giovanni Biaggini, Verfassung und Richterrecht-verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsfortbildung im Wege der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Basel 1991, Helbing und Lichtenhahn Verlag, s. 287. Karş. Bernd Schünemann, Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und verfassungsrechtliche Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Berlin 1978, De Gruyter, s. 3; Walter Kargl, Strafrecht, Einführung in die Grundlagen von Gesetz und Gesetzlichkeit, Frankfurt am Main 2018, Nomos Verlag, Rn. 337; Roland Schmitz, “§ 1 StGB (Keine Strafe Ohne Gesetz),” in Münchener Kommentar zum StGB (MüKo-StGB), Band I, (München: Verlag C. H. Beck, 2020), Rn. 5. Ayrıca bkz. Tuğrul Katoğlu, “Ceza Hukukunda Biçim ve İçerik”, Kadir Has Hukuk Fakültesi Dergisi (KHASHFD), 2022, C. 10, S. 1, s. 137. “Yasallık” fikri, aydınlanmayla birlikte kamu yararını ön plana koyan düşüncenin genel sonucudur. Bu düşünce “sözleşmeci kuram” olarak da bilinir. Bu düşünceye göre devletin ortak iyiyi (allgemeine Beste) hedeflemesi yasayla olanaklıdır. Çünkü ortak iyiyi belirleyen genel iradenin biçim kazanmış hali, yasanın ta kendisidir. Yurttaşların barış ve güven ortamında haklarından yararlanması yasalar aracılığıyla sağlanabilir. Tekin Akıllıoğlu Akıllıoğlu Tekin, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler, Amme İdaresi Dergisi, Ankara 1991, C. 24, S. 2, s. 16. Bu düşüncenin doğrudan doğruya ceza hukukuna etki ederek, yasallık tartışmasını suçlar ve cezalar yönünden başlatması tesadüf değildir. Çünkü 17. ve 18. yüzyılda bünyesinde fazlaca eksiklik barındıran ceza yasaları, keyfi suç ve cezalandırmaların önünü açmış ve bu keyfilik, kişilerin yargıçtan yargıca değişen değer yargılarıyla cezalandırılmasına neden olmuştur. Tikel (salt yargıca ait) değer yargısının tümel (yasayla ortaya konmuş) değer yargısıyla yer değiştirmesi (ikamesi) ancak yasallık ilkesiyle gerçekleşmiştir. Öyle ki, suçların ve cezaların yasallığına ilişkin ilk görüşler, (Montesquie, Beccaria, Grolman, Feuerbach) en katı biçimiyle, yani yargıcın “yorum yapma yasağı”nı da kapsayarak, doğmuştur. Bu katı görüş ancak doğumundan tam yüz yıl sonra yargıcı salt altlama otomatı (düzeneği) (Subsumtionsautomat) olarak gördüğü gerekçesiyle eleştirilebilmiştir. Regina Ogorek, Richterkönig oder Sumbsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main 1986, Vittorio Klostermann, s. 38, 41, 47-49. Karş. Benjamin Vogel, “Zur Bedeutung des Rechtsguts für das Gebot strafgesetzlicher Bestimmtheit”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW),
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1