109 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM pozitif dayanağı, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m. 230/I-c ve TCK m. 61/I, X’dur. Alman öğretisinde bir görüş, isabetli biçimde, bu kavrama hukukun genel ilkesi olan “kimse kendi kusurunda yararlanamaz” özdeyişinin de kaynaklık ettiğini ileri sürmektedir.40 En nihayetinde, tüketme yükümlülüğü kavramı, yargıcın tüketici biçimde somut olayda suç oluşturan fiillerin tümünü inceleyip hüküm fıkrasında ve hükmün gerekçesinde göstermesi gereğine işaret eder.41 Böylece suçun işlenişinde faile yüklenebilen her bir kusur bütünüyle göz önüne alınmış olacaktır.42 Alman ceza hukukunda egemen görüş, tüketme yükümlülüğünü, “fikri içtimanın açıklığa kavuşturma işlevi” (Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz) olarak da dile getirmektedir.43 Belirlilik ilkesinin kaynaklık ettiği tüketme yükümlülüğü uyarınca, yargıç, mahkûmiyet hükmü aracılığıyla, birden çok yasa hükmünün koşullarını yerine getiren, yani birden çok tipe uygun fiilin, hukuk düzenindeki ihlal ediciliğini44 ve failin kusurunu tüketici biçimde or2016, H. 128, N. 1, s. 140. Çağdaş Kara Avrupası hukukunda suç ve cezada yasallık ilkesi, olağanüstü dönemlerde dahi sınırlandırılamayacağı için insan onurunun korunmasına ilişkin temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Kargl, W.: Strafrecht, Einführung in die Grundlagen von Gesetz und Gesetzlichkeit, Nomos, Frankfurt am Main 2018, Rn. 288, 335. Suç ve cezada yasallık ilkesinin bu nedenle temel hak benzeri olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşü için bkz. Schmitz, MüKo-StGB, §1 Rn. 2. 40 Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 4; Puppe, NK-StGB Vor § 52, Rn. 4. 41 Puppe, Idealkonkurrenz, s. 356. 42 El-Ghazi, Konkurrenz, s. 97, 116; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 17; Puppe, Idealkonkurrenz, s. 19-20. 43 Çünkü hukuksal soruna fikri içtima uygulandığı zaman, normların yarışmasına kıyasla, hükmün gerekçesinde, yargılamanın konusunu oluşturan olayın hukuk düzeninde ifade ettiği ihlal eksiksiz biçimde açıklığa kavuşabilmektedir. Aynı biçimde failin kusuru, fikri içtimayla, yasa koyucunun iradesi uyarınca tüketici biçimde ortaya koyulabilmektedir. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 74, Eschelbach, SSWStGB, § 52 Rn. 1; v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 8; v. HeintschelHeinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 27; Lackner/Kühl/Heger-StGB, Vor § 52 Rn. 28; Puppe, NK-StGB Vor § 52, Rn. 4; Puppe, ZStW 132 (2020), s. 6; Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 90, § 52 Rn. 3. Aksi yönde karş. Sternberg-Lieben/ Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 102, § 52 Rn. 2. Karş. Göktürk, s. 75. Puppe, bu adlandırmanın Alman ceza hukuku öğretisinde ilkin Schröder tarafından yapıldığını ileri sürmüştür. Puppe, Idealkonkurrenz, 356, dn. 2. Açıklığa kavuşturma işlevinin, adil yargılanma hakkı ile ilişkisi için bkz. Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 7; Puppe, ZStW 132 (2020), s. 6. 44 Ceza kanununa göre failin gerçekleştirdiği tipiklik sonucunda ceza normuyla korunan hukuksal varlığa yapılan hukuka aykırı saldırının hukuk düzenindeki ifa-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1