110 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme taya koymalıdır.45 “Soyut ifade etmek gerekirse, ceza hukuku uyarınca yapılan bir değerlendirmede, A-ihlal ediciliği, bunu gerçekleştiren fail aynı anda A-ihlal ediciliğinden daha ağır B-ihlal ediciliğini de gerçekleştirdiği için göz ardı edilemez. A+B ihlal ediciliği tek başına, B ihlal ediciliği A’dan büyüktür desi, Türk ceza hukuku öğretisinde, Almanca “Unrecht” adlandırmasının doğrudan çevirisi olan “haksızlık” adlandırması kullanılarak kavramsallaştırılmaktadır (bkz. Akbulut, s. 528; Hakeri, 310; Koca/Üzülmez, s. 267; Özgenç, s. 174; Öztürk/ Erdem, § 6 kn. 242; Töngür/Çetintürk, s. 117; Demirbaş, 286; Veli Özer Özbek, Koray Doğan ve Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2022, Seçkin Yayınevi, s. 282. Türkçe, “haklılık” ya da “haksızlık” sözcükleri, failin gerçekleştirdiği fiile yapılan bir göndermeden daha çok, failin o fiili gerçekleştirirken bir hakka (Eingriffsrecht) sahip olup olmamasını çağrıştırmaktadır. Bu da medeni hukuktaki sübjektif hukuka aykırılık kuramına benzer bir tanıma yol açarak doğrudan doğruya faile göndermede bulunmaktadır. Faile göndermede bulunan “haksızlık” adlandırması, “tipik fiilin, ceza normuyla korunan hukuksal varlığa gerçekleştirdiği hukuka aykırı saldırının hukuk düzenindeki ifadesi”ni kavramsallaştırmak için yetersizdir. Çünkü bu tanım için bulunması gereken kavram, fiil ceza hukukuna uygun olarak doğrudan doğruya fiile ve fiilin etkileşime girdiği çevreye göndermede bulunmalıdır. Bu gerekçelerle, çalışmada, İtalyan ceza hukuku öğretisinde, fiil ceza hukuku ve hukuksal varlık kuramı odağında geliştirilen, anayasal ilke “Il principio di offensività”dan yola çıkarak “ihlal edicilik” kavramı kullanılmaktadır. İlkeye ilişkin detaylı açıklama için Donini, Massimo Donini, “Il principio di offensività. Dalla penalistica italiana ai programmi europei,” in Diritto Penale Contemporaneo Rivista trimestrale 4, (2013): 16. Massimo Donini, “Das Offensivit tsprinzip. Von der italienischen Strafrechtswissenschaft zu europ ischen Programmen.” in Beitr ge zur italienischen Strafrechts- und Kriminalpolitik, herausgegeben von Thomas Vormbaum, LIT Verlag, 2015; Vittorio Manes, Manes Vittorio, “Der Beitrag der italienischen Strafrechtwissenschaft zur Rechtsgutlehre”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), 2002, H. 114, N. 3, s. 720-34. Türk ceza hukuku öğretisinde “ihlal edicilik” kavramının kullanımına ilişkin herkesten önce bkz. Katoğlu, KHASHFD, 140 vd. 45 BGHSt 39, 100 (108). v. Heintschel-Heinegg, “tüketme”nin yargıç tarafından değil, mahkûmiyet hükmü tarafından sağlandığını ileri sürmektedir. Buna göre, tüketme, yargıcın faaliyetinden ziyade yargıcın kurduğu hükmün sonucudur. Bkz. v. Heintschel-Heinegg BeckOK-StGB §52 Rn. 4; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 27. Karş. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 76. Yazar burada, “kesin hükmün yargı otoritesinden kaynaklanan suçu ve suçluluğu söndürme, tüketme işlevi” (Schuldtilgungsfunktion der materiellen Rechtskraft) ile tüketme yükümlülüğünü (Ausschöpfungsgebot) birbirine karıştırmaktadır. Kesin hükmün yargı otoritesi, kamu davasının içerisindeki malzeme tam anlamıyla tüketilmiş olsun ya da olmasın iddianamenin sınırları içerisinde bu işlevini yerine getirir. Greco, s. 371 vd., 700. Oysa tüketme yükümlülüğü, belirlilik ilkesinin yargıca yüklediği bir görevdir ve erkler ayrılığı ile doğrudan bağlantı içerisindedir. Yargıca yüklenen yükümlülük yönünden ayrıca bkz. Puppe, Idealkonkurrenz, s. 318. v. HeintschelHeinegg’in savı şu şekilde anlaşılabilir: Ceza davasıyla yargılama makamının huzuruna taşınan suç iddialarının tümü göz önüne alındığında, mahkûmiyet hükmü, iddianameye konu olan fiilin hukuk düzeninde yarattığı ihlalin ve failin kusurunun eksiksiz ifadesi olmalıdır. Benzer yorum için bkz. Rissing-van Saan, LK-StGB § 52 Rn. 3.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1