113 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM II. “GÖRÜNÜŞTE İÇTİMA”: CEZA NORMLARI ARASINDAKİ DIŞLAMA İLİŞKİSİ Ceza hukukunda “görünüşte içtima” dendiğinde anlaşılması gereken normların dışlayıcı yarışmadır.59 Dışlayıcı işlev sonucu, dışlanan norm ne hükmün gerekçesinde ne cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde karşımıza çıkar.60 Bu mantığın gereğidir. Mantıktaki içlem-kaplam ilişkisi düşünüldüğünde, dışlanan norm, dışlayan normun içleminde bulunmaktadır.61 Normatif olarak bunun anlamı 59 Ulrich Klug, “Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), 1956, H. 68, N. 3, s. 399-400; Sternberg-Lieben/ Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 102. Türk ceza hukuku öğretisinde “sadece ‘davranış birliği’nde, normların yarışmasının olanaklı olduğu, davranış çokluğunda kural olarak yarışmanın söz konusu olamayacağı ancak ayrıksı hallerde yarışmadan söz edilebileceği” görüşü ağırlıktadır. Bu görüşün detayları için bkz. Göktürk, 74, 132; Erkan Sarıtaş, “Cezalandırılmayan Önceki Hareketler”, İstanbul Hukuk Mecmuası, C. 80, S. 2, dn. 10. Aksi yönde bkz. İçel, 62. Alman ceza hukuku öğretisinde ise aksi yöndeki görüş (davranış birliğinde de çokluğunda da dışlayıcı yarışmanın olanaklı olduğu görüşü) egemendir: Bu görüşün savunucuları için bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 147 dn. 38. Bu görüş için ayrıca bkz. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 89, 92; El-Ghazi, Konkurrenz, s. 147-149; SternbergLieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 102. 60 v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 7; Puppe, Idealkonkurrenz, s. 355. Tamamen aksi yönde bkz. Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 103, 137 vd. Kısmen aksi yönde bkz. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 95. 61 Dışlanan normun, dışlayan normun içleminde olması, içerme ilişkisi (Einschlussverh ltnis/Subordination) olarak da adlandırılabilir (Klug, ZStW 68 (1956), 400). Özel-genel norm ilişkisi yönünden bkz. Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 8; v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 9; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 35. Klug’un yaklaşımının genel değerlendirmesi için bkz. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 93. Türk ceza hukuku öğretisinde İçel, normların dışlayıcı yarışmasının şu durumu belirttiğini ifade etmektedir: “Fiille ilgili birden çok ceza normu bulunmasına rağmen, bunlardan sadece birinin fiilin hukuka aykırılığını kapsama yönünden yeterli olması durumu” (İçel, s. 167). Bu ifade, normların dışlayıcı yarışmasını mantık ve zorunluluk alanından, değer biçici keyfiliğe taşımaktadır. Bir fiilin hukuk düzenindeki ihlal ediciliğini kapsamak yönünden yeterli olan normu ceza yasasında saptamak, belirlilik ilkesi gereğince yargıcın arzusuna bırakılmış değildir. Belirlilik ilkesi gereği, sadece devletin yasama erkinin değil, yargılama erkinin de belirginleştirme ödevi vardır. Bu konuda ayrıca bkz. BVerfGE 126, 170 (198). Lothar Kuhlen, “Zum Verh ltnis vom Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot”, FS Otto, 2007, Carl Heymann Verlag, s. 94, 100; Frank Saliger, “Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik,” Zeitschrift fur Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS), 2011, H. 6, N. 11, s. 904. Bu nedenle ceza hukukunun uygulanmasında, normlar arasındaki dışlayıcılığın saptanmasında yargısal keyfiliğe yol açacak herhangi bir görüş, yasallık ilkesini görmezden gelmek olacaktır. Bu nedenle, İçel’in tanımı yerinde değildir. Bununla birlikte, normların birbirini dışlamasını sağlayanın yorum faaliyeti olduğu ve bu yorum
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1