117 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM sürmektedir.73 Aslında, Türk ceza hukukunda Sarıtaş’ın bu yaklaşımı, çok öncesinde, Yargıtay’ın, “görünüşte içtima durumunda fail(in), sadece daha ağır sonuç doğuran suçtan; suçlardan birisi için cezalandırma koşulu gerçekleşmediğinde ise diğer suçtan dolayı cezalandırılacağın(a)” karar vermesiyle kendini göstermiştir.74 Sarıtaş’ın “ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir sebep” ifadesinin genişliği75 ve Yargıtay’ın normların dışlayıcı yarışmasının hukuk dogmatiğindeki temelini açıkça yadsıması bir kenara, bu yaklaşım, beraberinde getirdiği çok temel bir soruya yanıt vermek zorundadır: Fail, fiilin hukuk düzenindeki ihlal ediciliğini tek başına tüketerek (dışlayarak) ifade ettiği kabul edilen ceza normundan cezalandırılamadığı için, nasıl tüketilen (dışlanan) ceza normu faili cezalandırmak için diriltilebilmektedir?76 Fiil ceza hukukunun egemen olduğu herhangi bir ceza hukuku sisteminde, failin hangi normdan cezalandırılacağının ex-ante belirli olması zorunludur; bir fiilin suç tanımı öngören hangi ceza normundan cezalandırılabileceğini, sırf ceza yaptırımının uygulanabilirliği üzerinden ex-post değerlendirmeye tabi tutmak, fiil ceza hukuku sistemiyle bağdaşmaz.77 73 Sarıtaş, s. 650. 74 Yargıtay 9. CD., E. 2015/8610 K. 2015/6770 T. 22.10.2015; Yargıtay 10. CD., E. 2014/10229 K. 2015/308 T. 23.1.2015; Yargıtay 10. CD., E. 2011/10006 K. 2015/37 T. 13.1.2015. Yargıtay’ın ilgili ifadesinin eleştirisi için aşağıda bkz. dn. 77. 75 Yazara göre (Sarıtaş, s. 636), ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran sebepler, “kusur yeteneğini kaldıran bir sebebin var olması, kaçınılmaz haksızlık hatasına duşmuş olması, cezasızlık sonucunu doğuran bir mazeret sebebinin söz konusu olması, objektif cezalandırılabilirlik koşulunun gerçekleşmemesi- yahut şahsi cezasızlık sebebinin veya cezayı kaldıran şahsi sebebin söz konusu olması hallerinden biri”dir. Yazar, çalışmasında, yargılama koşullarına (muhakeme şartı) ilişkin bir değerlendirme yapmamıştır. Ancak, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmamasına neden olacak herhangi bir yargılama koşulu nedeniyle de dışlananın dirileceği görüşü, yazara başvurularak savunulabilir. 76 “Dışlananın dirilmesi” (Wiederaufleben) konusunda bkz. Rissing-van Saan, LKStGB Vor § 52 Rn. 96. Dışlananın dirilmesinin “dışlayıcılık” sonucuna uygun olamayacağı konusunda bkz. Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 50 vd. 77 El-Ghazi, Konkurrenz, s. 144. Ayrıca yukarıda bkz. dn. 9. “Görünüşte içtima” kavramı ile “tüketilenin (dışlananın) dirilebilirliği” görüşü birbiriyle çelişir. Nitekim, Sarıtaş, çalışmasının giriş kısmında (Başlık B), “görünüşte içtima” üzerinden tüketen-tüketilen norm ilişkisini anlatırken, yalnızca “görünüşte” birden çok uygulanabilir normdan söz etmektedir (s. 627-628). Ancak çalışmasında, (sonraki davranışa dair) suç tanımı öngören ceza normunun kurala ilişkin koşul olguları gerçekleşmiş ancak normun yaptırım kısmının uygulanması için gereken koşul olgular gerçekleşmemişse; (önceki davranışa dair) suç tanımı öngören ceza normunun kurala ilişkin koşul olgularının gerçekleştiğini kabul etmektedir (s. 635636, 650). Ceza mahkemelerinin kararlarının olgulara ilişkin tespitinin ex-tunc etkili olduğunu düşünürsek, yazar, aslında birbirinden ayrı iki normun kurala
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1