118 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme ilişkin koşul olgularının birbirinden bağımsız ve hiç de “görünüşte” olmaksızın gerçekleştiğini örtülü olarak kabul etmektedir. Buna ek olarak, bir yandan “haksızlığın diğer haksızlık içinde eridiği” savıyla “görünüşte içtima” savunulurken diğer yandan “dışlananın dirilebilirliği” savunulamaz. Bir fiil ihlal ediciyse ona karşılık gelen yaptırım uygulanmasa da hukuk düzeninde ihlal edici olmaya devam edecektir. Sarıtaş, tüketen-tüketilen norm ilişkisindeki dışlayıcılığı, hukuksal varlık kuramına başvurarak “değersizlik yargısının ‘tek’ olması (ve hukuksal değerin ihlali bağlantısı)” gerekçesiyle açıklamaktadır (s. 625-626). Ancak bunun sonucu olarak, yazar, kendi savunduğunun aksine, dışlama sonucuna varmak için “cezalandırılabilirlik engeli olmaması”na dair koşulu aramamalıdır. Zira hukuk düzeninde, yazarın ifadesiyle “değersizlik” ya da “hukuksal değerin ihlali bağlantısı”, tipik fiil hukuka aykırı olarak gerçekleştiği anda varlık kazanır. Eğer, yine de dışlayıcılık için “cezalandırılabilirlik engeli olmaması” koşulunda ısrar edilecekse, dışlayıcılık ilişkisine ulaşılması için hukuksal varlık kuramından yola çıkılamaz. Türk ceza hukukunda tüketen-tüketilen norm ilişkisinin bir görünümü olarak “cezalandırılmayan önceki ya da sonraki hareket” (die straflose Vor- bzw. Nachtat) görüşü yerinde değildir. Bu görüş, hukuk düzeninde gerçekleştirilen iki ayrı ihlal arasında tam bir örtüşme, özdeşlik (Identit t) olmaksızın, sadece fiiller arasında, onların hukuksal anlamda sonuçları (aynı hukuksal varlığın çiğnenmesi) üzerinden kısmi (parçalı) benzerlik (Teilidentit t) kurarak dışlama ilişkisini savunmaktadır. İlgili eleştirinin kaynağı için bkz. Puppe, ZIS 2007, s. 255. Örneğin, Sarıtaş, cezalandırılmayan önceki davranış örneği olarak, ilkin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu, sonrasında aynı mağdura karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlemeyi öne sürmekte (s. 634); cezalandırılmayan sonraki davranış örneği olarak, ilkin hırsızlık suçunu, ikincisinde mala zarar verme suçunu öne sürmektedir (s. 647). Yazara göre, ilk örnekte, reşit olmayanla cinsel ilişki suçu; ikincisinde de mala zarar verme suçu dışlanandır. İlk örnekte, ilgili iki suç açısından tek benzerlik, mağdurun cinsel özgürlüğünün (özerkliğinin) çiğnenmesi; ikinci örnekte ise malvarlığına yönelik saldırının olmasıdır. Ancak aslında, bu benzerlikler de tam olarak özdeş değildir. Cinsel istismar suçunu tanımlayan ceza normu ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu tanımlayan ceza normu, cinsel özgürlüğün (özerkliğin) bambaşka cephelerden (negatif cinsel özerlik-pozitif cinsel özerlik) saldırıya uğramasının engellenmesine ve bu özerkliğe yüklenen bambaşka işlevlerin gerçekleştirilmesine yöneliktir. Aynı biçimde hırsızlık suçu ile mala zarar verme suçu yönünden de malvarlığına saldırı bambaşka yönlerden (zilyetlik-malın maddesel işlevselliği) bambaşka biçimde ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki dogmatik gerekçelendirme için aşağıda bkz. dn. 118. Tüketen-tüketilen norm ilişkisinin bir görünümü olarak “cezalandırılmayan önceki ya da sonraki hareket” (die straflose Vor- bzw. Nachtat) görüşü, salt fail öncesinde ya da sonrasında daha ağır ceza gerektiren bir suç işlediği için, suçlar arasında aynı hukuksal varlığı çiğnedikleri gerekçesiyle parçalı bir benzerlik kurarak, hukuk düzenindeki bir ihlali hiç gerçekleşmemiş saymaktadır. Bu tekniğin keyfiliğini bir kenara bırakırsak, ihlal ediciliğin varlığını failin alacağı ceza yönünden ya da ceza politikası yönünden değerlendirmek, (i) fiil ceza hukuku sistemi ile bağdaşmaz. Çünkü kusurun konusu, ihlal ediciliktir ve cezayı belirleyecek kusur, ex-ante ihlal edicilik üzerinden kurulur, tam tersi değil. Ayrıca bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 144; Puppe, ZIS 2007, s. 255; Puppe, ZStW 132 (2020), s. 19. (ii) Tüketme yükümlülüğüne aykırıdır. Hiç kimse daha fazla kusurlu olduğu için bu fazla kusurluluğuna dayanarak kendi lehine sonuç çıkaramaz. Aksi durumda farklı olanlara farklı muamele yapmamızı emreden eşitlik ilkesi çiğnenmiş olur. (iii) Yasallık ilkesine aykırıdır. Çünkü
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1