119 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM Öncelikle “tüketen-tüketilen norm ilişkisi” gerekçe gösterilerek varılmak istenen dışlama ilişkisi, çifte değerlendirme yasağının sonucu olarak ele aldığımız normların dışlayıcı yarışması içinde değerlendirilemez.78 Örneğin bir kimsenin, konutta ya da salt hırsızlık suçunu işlerken ya da işledikten sonra mala zarar verme suçunu da işlediği olayda, bu hırsızlığın, mala zarar verme suçunu tüketerek, onun gerçekleşmesini engellediğini savunan görüş,79 verdiği örneği çifte değerlendirme yasağı temelinde açıklayamaz. Öncelikle hırsızlık suçu ile mala zarar verme suçu ögelerinin gerçekleştirilmeleri arasında zorunluluk bağı bulunmamaktadır. “Hırsızlık suçunun gerçekleşmesiyle ortaya çıkan ihlal ve failin kusurluluğu yönünden mala zarar verme suçunda ek olarak göze alınmasını gerektiren herhangi bir ögenin olmadığı” da ileri sürülemez. Dahası bu ögeleri gerçekleştiren fiillerin ifade ettiği ihlal edicilik ve failin her bir fiil yönünden kusuru, birbiriyle örtüşen, denkleşen yapıya da sahip değildir.80 Bu iki norm yönünden ne içlem-kaplam ilişkisinden ne ögeler arasındaki zorunluluk bağından söz edilebilir.81 Sonuç olarak, tüketen-tüketilen norm ilişkisi kavramı altında söz edilen “dışlayıcılığın”, çifte değerlendirme yasağıyla gerekçelendirilen mantıksal dışlayıcılıkla uzaktan yakından ilgisi yoktur. Nitekim bu konuya v. Heintschel-Heinegg’in de katıldığı yasa koyucu, ihlal edicilik yönünden parçalı bir benzerliğin kurulduğu anlarda kusur ilkesine uygun biçimde cezanın nasıl belirleneceğine yönelik politik değerlendirmesini TCK m. 44’te yapmıştır. Bu değerlendirmenin dışına çıkmak için yine yasaya başvurmak gerekir. Bir kuram, tek başına buna olanak tanıyamaz. Bu eleştirinin dayanağı için ayrıca bkz. Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 1, 7; Puppe, ZIS 2007, s. 256. 78 Fahl, s. 326; karş. Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 21a. 79 Alman hukuku yönünden bu görüşün savunucuları için bkz. Fahl, s. 287; Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 125, Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 102 vd; El-Ghazi, Konkurrenz, s. 233 dn. 512’de söz edilen yazarlar. Türk hukukunda bu görüşü savunanlar için bkz. Özbek/Doğan/ Bacaksız, s. 593, Sarıtaş, s. 647 ve dn. 159’de saptanan yazarlar. Unutulmamalıdır ki, TCK m. 142/IV’te “hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla … mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı … kovuşturma yapılabilmesi” ifadesi yer almaktadır. Bu ifade, ilgili suçlar yönünden dışlayıcı yarışmaya başvurma olanağını ortadan kaldırmaktadır. TCK m. 142/IV hakkında Türk ceza hukuku öğretisindeki yorumlar için bkz. Begüm Datlı, Türk Ceza Kanunu’nda Hırsızlık Suçu, Ankara 2020, Adalet Yayınevi, s. 151 vd. TCK m. 142/IV’ün eleştirisi için bkz. Feyzioğlu/ Güngör, 142 vd. 80 Karş. Puppe, ZStW 132 (2020), s. 7. 81 Tüketen-tüketilen norm ilişkisini anlamlandırmak için mantık ilkelerine başvurulamayacağının kesin olarak saptaması için bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 224.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1