120 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme öğreti görüşü, Alman ceza hukukunda dikkat çekmektedir.82 Bu görüşe göre, tüketen-tüketilen norm arasındaki dışlama ilişkisi, kendi dayanağını, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde83 geçerli olan “suçun olağan görüntüsünün engelleyici etkisi” (Sperrwirkung des Regeltatbilds) kuralında bulur.84 Bu görüşe göre, bir suç işlenirken, o suçun suçbilimsel (kriminolojik) olarak normal, “olağan”, kural olarak nitelendirilebilecek yaygın görüntüsüne uygun gerçekleşen fiil sonucunda faile hak ettiğinden daha fazla bir ceza verilmemelidir.85 “Suçun olağan görüntüsü”, suçun gerçekleşmesi için zorunlu olan ögelerden başkaca istatistiksel olarak o suçun işlenişinde sıklıkla rastlanan ya da suç görüngübilimi (kriminalphänomenologie) uyarınca olağan olarak değerlendirilebilen olgu ya da olaylardır.86 Yöntembilimsel olarak çifte değerlendirme yasağının örnekseme yoluyla (kıyasen) bu olay grubuna uygulandığı düşünülse de87 Alman ceza hukuku öğretisinin savunduğu “suçun olağan görüntüsünün engelleyici etkisi” ile yasada düzenlenen “çifte değerlendirme yasağı” (§ 46 Abs. 3 StGB) arasında hiçbir benzerlik yoktur.88 Çünkü ceza hukuku dogmatiğinde, çifte değerlendirme yasağının kapsamını, suç tanımı öngören ceza normunun uygulanması için gereken ögeleri dış dünyada gerçekleştiren en az (minimum) içeriğe sahip fiil belirler. Bu en az içerik, fail tarafından suç tanımında öngörülmeyen davranış ve sonuçlarla arttırılmış, fazlalaştırılmışsa artık arttırılan, fazladan gerçekleştirilen kısım için çifte 82 Fahl, 299; v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 8; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 25. Ayrıca bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 230. 83 Bunun aksine, hukuksal varlık kuramı temelinde bu dışlayıcılık ilişkisinin açıklanmasının olanaksızlığına yönelik değerlendirmeler için yukarıda bkz. dn. 77. 84 Fahl, s. 294; v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 8; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 25; Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 126. Bu görüş hakkında ayrıca bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 229; Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 21, 28. 85 Fahl, s. 303 vd.; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 25. Ayrıca bkz. Eschelbach, SSW-StGB, § 46 Rn. 208. 86 Fahl, s. 303. Karş. Eschelbach, SSW-StGB, § 46 Rn. 208. Bu konuda Alman ceza hukukundaki temel tartışmaların detaylı incelenmesi için herkesten önce bkz. Emine Kabak Yüce, Kusur Esasına Dayalı Olarak Cezanın Belirlenmesi, İzmir 2022, Yayımlanmamış Doktora Tezi, s. 294 vd. 87 Bu konudaki tartışma için bkz. Fahl, s. 77 vd. Alman Federal Mahkemesinin verdiği kararlarda bu konuyu kesin bir sonuca bağlayamadığı yönündeki saptama için bkz. Eschelbach, SSW-StGB, § 46 Rn. 208. 88 El-Ghazi, JZ 2014, s. 184; Fahl, s. 94. Ayrıca bkz. BGH NStZ 1991, 33 (349), ilgili karar için bkz. Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 21a.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1