122 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme hırsızlık suçu için olağan olup olmadığı saptanacaktır. Eğer olağansa, ikinci basamakta, kendi özel ihlal edici içeriğinde somut olaydaki mala zarar verme suçunun, somut olaydaki konutta hırsızlık suçundan ayrı biçimde kendini gösterip göstermediği saptanacaktır. İkili değerlendirme gerektiren bu yaklaşım, hukuksal kesinlik ve hukuksal açıklık gereksinmelerini tam olarak karşılayamayacak bir belirsizliği beraberinde getirir. Bu da benzer olarak değerlendirilebilecek olay gruplarında, hukukun yeknesak ve öngörülebilir biçimde uygulanmasını zora sokar.” Öncelikle, hangi kapsamda, genel olarak, mala zarar vermenin, konut dokunulmazlığının ihlali yönünden ‘olağan’ olduğunun saptanması gerektiği belirsizdir. Fail, cebren konuta girişi sağlamış ve cebir nedeniyle kapıyı ve pencereleri maddesel olarak kayba uğratmışsa, bu durumda tek başına mala zarar verme suçunun konut dokunulmazlığının ihlali suçu bakımından ‘olağan’ olarak gerçekleştiği sonucuna varılıp varılamayacağı sorunludur. (Eğer bu sonuca varılırsa) Konuta giriş engelini doğrudan doğruya ortadan kaldırma amacını taşımayan alarm sistemine, kameralara ya da başkaca güvenlik ekipmanlarına zarar vermek ve yok etmek veya konuta giriş yaptıktan sonra konut içerisinde hırsızlık için arayış sırasında mala zarar vermek de aynı biçimde, konutta hırsızlığa olağan olarak eşlik eden suç (görüntüleri) olarak değerlendirilebilir. İlk basamakta mala zarar verme suçunu, konutta hırsızlık suçunun olağan görüntüsüne uygun olduğu için konutta hırsızlık suçuna eşlik eden suç olarak belirlemek, herhangi bir somut olayda bu suçları tanımlayan normların muhataplarını öngöremeyecekleri derecede zor bir değer biçme sürecine tabi kılar. Bu belirsizlikler, somut olayda olağan olarak değerlendirilen mala zarar verme suçunun, somut olaydaki konutta hırsızlık suçunun ihlal edici içeriği tarafından kapsanıp kapsanmadığının incelenmesine gelindiğinde daha da artar. Çünkü, (ikinci basamakta) tekrarlanan bu değerlendirmeyi yapmak için hangi (objektif) ölçütlere başvurulacağı da (ilk basamaktaki gibi) belirsizdir.”93 Bu kararla beraber, tüketen-tüketilen ilişkisinin “değer biçici” dışlama kavramı altında yorumcudan yorumcuya değişkenlik gösteren ve salt ceza yargıçlarına daha az emek harcatmayı hedefleyen bir teknik olduğunu itiraf etmek gerekir.94 Zira bu tekniğe, ne mantık kurallarıyla bir temel bulunabilmekte ne hukuk kurallarıyla geçerlilik kazandırılabilmektedir.95 Öyleyse, tüketen-tüketilen norm ilişkisine atfedilen dışla93 BGH, v 27.11.2018 – 2 StR 481/17, para. 28, 29 ve 30. 94 Karş. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 144 vd. Ceza hukuku dışındaki hukuk dallarında, “tüketen-tüketilen norm ilişkisi” adı altında bir dışlayıcı yarışma olduğunu savunan egemen öğreti görüşüne rastlanamadığına yönelik değerlendirme için bkz. Barczak, s. 974. 95 El-Ghazi, Konkurrenz, s. 296; Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 145.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1