123 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM yıcılık işlevinde, haklılık (meşruluk) açığı vardır.96 Ceza hukukunda, yasallık ilkesine ve ilgili tekniğin hukuk düzeninde yarattığı belirsizliklere rağmen, bu keyfiliği haklı kılmak için çifte değerlendirme yasağını genişletmeye veya yeni kuramlarla karmaşaya yol açmaya gerek yoktur. Puppe’nin ifadesiyle “… fail ceza hukukuna değil de fiil ceza hukukuna sahip olduğumuz sürece, yargıç(lar), suç teşkil eden fiilleri saymak ve fiil odaklı olarak cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi için değerlendirmede bütünlüğü sağlamak, yani, failin kaç suç işlediği ve işlediği suçların değerinin ne olduğu konusunu açığa kavuşturmak görevinden caydırılamaz.”97 Çifte değerlendirme yasağıyla gerekçelendirilen ve mantıksal dışlama sonucuna götüren özel-genel norm ilişkisine başvurulamadığı durumlarda, Türk ceza yasası koyucusu çifte değerlendirme yasağı ve belirlilik ilkesinden doğan yargılama erkine yönelik tüketme yükümlülüğüne uygun hüküm kurulabilmesi için fikri içtimayı düzenlemiştir.98 Bu yönden, fikri içtima kurumuna çoktan, çifte değerlendirme yasağı ile tüketme yükümlülüğü arasında uzlaşıyı sağlama, düzeltme işlevi yüklenmiştir.99 Aynı biçimde Alman ceza hukuku öğretisinde, yukarıda da incelendiği üzere,100 “açıklığa kavuşturma işlevi”nin fikri içtimaya yönelik ifade edildiği de unutulmamalıdır. Tüm bu gerekçeler karşısında “değer biçici dışlama” ya da “normatif ve sosyal anlamda müştereken tek bir değersizlik yargısı” adı altında fiilin ihlal ediciliğinin ve failin kusurunun, praeter legem ve hatta contra legem toplama çıkarmaya tabi tutulamayacağı apaçıktır.101 Bu toplama ve çıkarmayı yasa koyucu, bu soruna yargıç ve öğreti el atmadan çok önce, “fikri içtima” kurumunu yasada düzenleyerek yapmıştır.102 Bu kural da uygulanamıyorsa, artık burada gerçek içtimaya başvurularak iki ayrı tipiklikten iki ayrı cezanın belirlenip, bireyselleştirilmesi yargılama erkinin ödevidir. Sonuç olarak, mantıksal zorunluluk bağını, “değer” kavramı ile yer değiştirerek ya da bu kavrama başvurup bağı genişleterek, “tüke96 El-Ghazi, Konkurrenz, s. 295; Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 7; Puppe, Idealkonkurrenz, s. 313 vd. 97 Puppe, ZStW 132 (2020), s. 19. 98 Yukarıda bkz. Başlık I. c. 99 Yukarıda bkz. Başlık I. b. ve c. 100 Yukarıda bkz. dn. 43. 101 contra-legem uygulama olacağı yönündeki değerlendirme için bkz. Klug, ZStW 1956, s. 408. 102 El-Ghazi, Konkurrenz, s. 299. Karş. Rönnau/Wegner, s. 22.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1