125 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM çunun gerçekleşmesini dışlar. Zorunlu bağlılık saptaması sonucunda, dışlayan nitelikli cinsel saldırı suçunu tanımlayan ceza normunun, özel; dışlanan cinsel saldırı suçunun temel biçimini tanımlayan ceza normunun genel norm olduğu kabul edilecektir. Ancak bu iki örnekte de suçların tüm ögeleriyle birlikte gerçekleştiğine dikkat edilmelidir. Zira teşebbüs söz konusu olduğunda bu suç tiplerindeki ögeler arasında saptanan bağlantının “zorunluluğu”, teşebbüs kurumunun işlevi gereği ortadan kalkabilir.105 Teşebbüs normu, ilgili ceza normunda tanımlanan fiilin uygulanma alanını, yani suçun tipikliğini genişletir. Suçun ögelerinin tümü gerçekleşmese de teşebbüs normu, devlete cezalandırma yetkisi verir.106 Fakat dışlama ilişkisi için somut olayda söz konusu ceza normların ikisinin de ögelerinin tümüyle gerçekleşmesi beklenir.107 Zira ancak bu durumda zorunlu bağlılık kesin olarak saptanabilmektedir.108 Nitekim örnekler üzerinden düşünüldüğünde, ne öldürmeye teşebbüs, yaralamanın tüm ögelerini ne nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, cinsel saldırının temel biçiminin tüm ögelerini içermek zorundadır.109 Eğer bu zorunluluğun teşebbüs örneklerinde de devam edeceği yorumu benimsenirse110 adil olmayan ve gerçeğe aykırı sonuçlar ortaya çıkacaktır. 105 Klug, ZStW 1956, s. 400; El-Ghazi, Konkurrenz, s. 164; Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 9. Karş. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 100, 113. 106 Ayrıca bkz. Haluk Toroslu, “Nitelikli Suça Teşebbüs Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜHFD), Ankara 2023, C. 72, S. 1, s. 419 ve dn. 6. 107 Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 14; Puppe, Idealkonkurrenz, s. 336; Puppe, JuS 2016, s. 963. Karş. v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 52 vd. 108 Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 14; Puppe, Idealkonkurrenz, s. 336; Puppe, JuS 2016, s. 963. Bununla birlikte, iki norm yönünden teşebbüs söz konusu olduğunda dışlayıcılık elbette söz konusu olacaktır. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 165. Öldürme ve yaralama yönünden karş. v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 52 vd. 109 Bunu en net biçimde ortaya koyan Alman Federal Mahkemesi kararı ve Eyalet Mahkemesi kararları için bkz. BGH, v. 15.04.2008 – 5 StR 44/08; LG Saarbrücken, v. 29.09.2020 – 1 Ks 9/20; LG Bochum, v. 07.05.2021 – 7 Ks 30 Js 238/20 - 2/21; LG Leipzig, v. 08.06.2020 – 1 Ks 306 Js 37449/19; LG Mainz, v. 02.03.2021 – 1 Ks 3100 Js 30085/19; LG Hamburg, v. 30.10.2019 – 601 Ks 3/19. Ayrıca bkz. Maatz, Kurt Rüdiger, ““Kann ein (nur) versuchtes schwereres Delikt den Tatbestand eines vollendeten milderen Delikts verdr ngen?- Die Konkurrenz-Rechtsprechung in F llen versuchten Totschlags/Mordes, versuchter Vergewaltigung und versuchter Nötigung auf dem Prufstand”, Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ), 1995, H. 5, s. 211. 110 Ancak öldürme suçunun bazı nitelikli hallerine (özellikle eziyet çektirerek veya canavarca hisle öldürmeye) teşebbüs durumunda kurulan mahkûmiyet hükmü, tamamlanmış yaralama suçunun da gerçekleştiğini ifade edebilir. Zira burada, dışlama ilişkisinin kabul edilmesi, nitelikli tipin ifade ettiği ihlal ediciliğin kapsayıcılığı nedeniyle keyfi olmayacaktır. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 136.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1