126 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme Yargıç, ceza normunu somut olaya uygularken, eşitlik ilkesi gereği, yaralamanın ögelerini içermeyen öldürmeye teşebbüs ile yaralamanın ögelerini içeren öldürmeye teşebbüs arasında111 ve aynı biçimde temel suçu içermeyen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ile temel suçu içeren nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs arasında “ihlal edicilik” yönünden fark gözetmekle yükümlüdür. Teşebbüsün zorunluluk bağı üzerindeki etkisi gözetilmeden, toptan bir yaklaşımla, “ağır olan suç tamamlanmış olsaydı, zaten diğer normu dışlayacaktı; bu nedenle teşebbüs durumunda da aynı biçimde diğer normu dışlar” demek, örtülü olarak, ceza hukukunu, eşitlik ve yasallık ilkesine aykırı olarak uygulamak demektir. Bu durumda, özel ceza normunda (lex specialis) tanımlanan suç ile genel ceza normunda (lex generalis) tanımlanan suçun ikisi de tamamlandığı sürece dışlama ilişkisinden ve zorunlu olarak bağlanan suçu tanımlayan ceza normunun, genel ceza normu olduğundan söz edilebilecektir. Özel ceza normunun uygulanma alanı teşebbüs normu ile genişletildiğinde, yani genel ceza normunda tanımlanan suç tamamlanmış ama özel ceza normundaki suç tamamlanmamışsa, dışlama ilişkisi söz konusu olamaz. Nitekim failin özel ceza normundaki suça teşebbüs edebilmesi için genel ceza normunda tanımlanan suçu tamamlaması da gerekmez. Ayrıca ceza hukuku dogmatiği yönünden düşünüldüğünde, tamamlanan genel ceza normu, teşebbüs aşamasında kalmış özel ceza normuna göre, fiilin ihlal ediciliği yönünden fazladan tamamlanma olgusunu içermektedir; aynı anda, teşebbüs aşamasında kalmış özel ceza normu da tamamlanan genel ceza normuna göre, hukuki varlığın taşıyıcısı veya sahibinin uğradığı saldırı yönünden, daha fazla tehlike içermektedir.112 Sonuç olarak, özel ceza normunda tanımlanan suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ve aynı anda genel ceza normunda tanımlanan suçun tamamlandığı 111 Öldürmeye teşebbüs ve kasten yaralama suçu yönünden bkz. Albin Eser und Detlev Sternberg-Lieben. “§ 212 StGB (Totschlag)” in Schönke/Schröder-Strafgesetzbuch Kommentar (Sch/Sch-StGB), (München: Verlag C. H. Beck, 2019), Rn. 23; Ulfrid Neumann und Frank Saliger, “§ 212 StGB (Totschlag)” in Nomos Kommentar Strafgesetzbuch (NK-StGB) (Nomos, 2017), Rn. 37; Rissing-van Saan, LKStGB Vor § 52 Rn. 135; Hartmut Schneider, “§ 212 StGB (Totschlag),” in Münchener Kommentar zum StGB (MüKo-StGB), Band II, (München: Verlag C. H. Beck, 2021), Rn. 120. Carsten Momsen, “§ 212 (Totschlag),” in Satzger/Schluckebier/ Widmaier-Strafgesetzbuch-Kommentar (SSW-StGB) (Carl Heymanns Verlag, 2021); Rn. 29. 112 Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 14.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1