127 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM olayda, bu iki ceza normu, normların dışlayıcı yarışmasına başvurularak birleştirilemez.113 Türk ceza hukuku öğretisinde bu saptama, cinsel saldırı suçunda Demirtaş’ın “… butun nitelikli hallerde olduğu gibi bu nitelikli hale de teşebbüs kural olarak mumkundur” savında kendini bulmuştur.114 Daha sonra113 Puppe, Idealkonkurrenz, s. 140, dn. 23; Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 9; Rissingvan Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 100. Bu yönden Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nın (YCGK) bir kararında (E. 2016/194 K. 2020/260 T. 4.6.2020) 86/III-e’ye teşebbüs eden ve ancak 86/II’de tanımlanan suçu işlemiş olan fail yönünden, teşebbüs normuyla genişletilen 86/III-e’nin, 86/II’ye göre özel norm olduğundan söz etmesi kabul edilemez. Olayda, sanık katılana önce yumrukla vurmuş daha sonra marketten aldığı bira şişesini kırıp katılanı silahla yaralamaya teşebbüs etmiştir. YCGK, “‘özel normun önceliği’ ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel normun uygulanması gerektiğinden, somut olayda sanığın silahla kasten yaralama suçuna teşebbüsten sorumlu tutulması gerekmektedir” yönünde değerlendirmede bulunmuştur. Ancak sonrasında, “ortada basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte tamamlanmış bir yaralamanın var olduğu da göz önüne alındığında, işlenen fiille orantılılık ve hakkaniyet ilkeleri gözetilerek teşebbüs hukmunun düzenlendiği TCK’nın 35. maddesi uyarınca cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilmek suretiyle belirlenecek ceza, tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde belirlenmelidir” kararını vermiştir. Yargıtay’ın bu kararı iki yönden hukuka, bir yönden de mantığa aykırıdır. Hukuka aykırıdır. Çünkü, (i) eğer iki normun ögelerinin gerçekleşmesi yönünden özel-genel norm ilişkisinden söz ediliyorsa, yalnızca özel norm somut olaya altlanır. Genel norm, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde – “ortada … tamamlanmış bir yaralamanın var olduğu da göz önüne alındığında” denilerek- dikkate alındığı anda, “çifte değerlendirme yasağı” -dolayısıyla kusur ilkesi- çiğnenmiş olur. (ii) Yasa koyucu, failin birden çok tipiklik gerçekleştirdiği ve bu tipikliklerin barındırdığı unsurların hukuka aykırı olarak gerçekleşerek oluşturdukları ihlal ediciliklerin kısmen (parçalı) kesiştiği durumlarda, bu tipiklikler yönünden ortaklaşa cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinin nasıl yapılacağını TCK m. 44’te düzenlemiştir. TCK m. 44, hafif ceza öngören normun engelleyici etkisini (Sperrwirkung des milderen Gesetzes) (bu kavram için bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 144; v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 8, 21-22, 60, 83.1; Lackner/Kühl/Heger-StGB, Vor § 52 Rn. 25, 29; Maatz, s. 211; Puppe, NK-StGB § 52, Rn. 54; Rissing-van Saan, LK-StGB§ 52 Rn. 50; Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 103, 106 134. Bu kavramı, normların dışlayıcı yarışması ile bağlantısı yönünden eleştiren görüş için bkz. Puppe, Idealkonkurrenz, s. 314. Karş. v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor § 52 Rn. 77 vd.) tanımamış ve doğrudan “erime sistemi”ni kabul etmiştir. Bu ceza politikası karşısında, -belirlenecek ceza, tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde belirlenmeli denilerek- yasada öngörülmemiş bir alt sınır belirlemek yasallık ilkesine aykırıdır. Ayrıca YCGK’nın kararı, mantığa aykırıdır. Çünkü suçun tamamlanmış temel biçiminin, YCGK’nın ifadesiyle, “özel normun önceliği” ilkesiyle nitelikli biçimi tarafından dışlanabilmesi için bu nitelikli biçimin tüm ögeleriyle gerçekleşmesi gerekir. Bu mantığın, mantıktaki içlem-kaplam ilişkisinin kurulmasının gereğidir. Aksini düşünmek akla aykırıdır. 114 Soner Demirtaş, “Suçun Nitelikli Hallerine Teşebbüs.” Ankara Hacı Bayram Veli
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1