128 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme sında teşebbüsün özel-genel norm arasındaki ilişkiye etkisi Yavuz’un doktora tezinde net biçimde incelenmiştir. Yazara göre, “temel suçun tamamlandığı ancak cezayı artıran nitelikli unsurun sadece teşebbüs aşamasında kaldığı hallerde, nitelikli unsurlu suç ile temel suç arasında özel-genel norm ilişkisi kurulması mümkün olmaz. Zira ceza normları arasında özellikgenellik ilişkisi kurulabilmesi için daha özel olan normun bütünüyle gerçekleştirilmesi aranır. Cezayı artıran nitelikli unsurlu suçun teşebbüs aşamasında kaldığı hallerde, peşinen bu suç tipinin üstünlüğünün bulunduğu ve temel suçun bunun gerisine çekileceği kabul olunmamaktadır.”115 Yazarların ifadeleri yerindedir.116 Bununla birlikte, çalışmanın başlangıç sorusuna Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2021, C. 25, S. 3, s. 398. Ayrıca bkz. Alparslan Dereli, “Cinsel Saldırı Suçunda Teşebbüs”, Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020, C. 8, S. 16, s. 560-561; Efser Erden Tütüncü, “Vücuda Organ veya Sair Cisim Sokmak Suretiyle İşlenen Cinsel Saldırı Suçu Bakımından Teşebbüse İlişkin Sorunlar”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2022, C. 24, S. 2, s. 628 vd. 115 Yağız Yavuz, Suçun Nitelikli Unsurları, İstanbul 2022, Yayımlanmamış Doktora Tezi, s. 373. 116 Bu yazarlara ek olarak, Türk ceza yasası koyucusunun, mantıksal ilişki gereği kurulan özel-genel norm arasındaki dışlama ilişkisini yasada düzenlemesi (TCK m. 42/I c. 2) gerekçe gösterilerek “peşinen (nitelikli) suç tipinin (temel biçime göre) üstünlüğünün bulunduğu” iddiasında ve eleştirisinde de bulunulamaz. TCK m. 42/I uyarınca, “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suç”a fikri içtimaya dair kurallar uygulanamaz. Türk ceza yasa koyucusu söz konusu düzenlemede, tek fiilin, iki suç tipini oluşturduğu ve ancak bu suç tiplerinden birinin diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturduğu durumda, yalnızca bu öge fazlalığı olan tipin gerçekleştirildiğini kabul etmektedir. Bu kabulün temeli yukarıda açıklama bulan normların dışlayıcı yarışmasıdır. Burada bizi fiilin tek tip ifade ettiği yorumuna götüren, dışlama ilişkisi sonucu yasal tanıma upuygun tek fiilin varlığı olmaktadır. Alman ceza hukuku öğretisinde bu “birleşik”liğin özel-genel ilişkisine dayandığı yönünde bkz. Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 10; Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 102; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 39.; Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/ Sch-StGB Vor §52 Rn. 105. Türk ceza hukuku öğretisinde, TCK m. 42’nin özelgenel değil, tüketen-tüketilen ilişkisini konu edindiğinden bahseden çoğunluk görüşüne (Çubukçu, Terazi HD 2019, s. 1186; Hakeri, s. 654; İçel, s. 181, dn. 64; İçel, Görünüşte İçtima, s. 44; Göktürk, s. 132; Koca/Üzülmez, s. 553; Demirbaş, s. 575.) katılmak olanaksızdır. Çünkü yasa koyucunun önceden öngörebildiği bu dışlama, soyut olarak öngörülemez ve her somut olayda yalnızca değer biçici bakış açısıyla ihlal edicilik üzerinden yapılan praeter legem ve hatta contra legem hesaplamaya dayanan tüketen-tüketilen ilişkisiyle (yukarıda bkz. Başlık II. A. ve dn. 77) uzaktan yakından bir bağlantı içinde değildir. Alman ceza hukuku öğretisindeki egemen görüşün aksini savunan Türk ceza hukuku öğretisindeki çoğunluk görüşü yerinde değildir. Türk ceza hukuku öğretisinde, birleşik suçun temelini, haklı olarak özel-genel norm ilişkisinde bulan güçlü azınlık görüşü için bkz. Toroslu/Toroslu, s. 366. Yasa koyucunun ilgili düzenlemesi gereksiz ve özensizdir. Bu konuda ayrıca bkz. Koca,
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1