129 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM normların dışlayıcı yarışması yönünden (yazarlarla aynı yönde) verilen olumsuz yanıta karşılık beş ayrı olası eleştiri getirilebilir. İlk olası eleştiri, söz konusu ceza normlarının amaçladığı korumanın benzer ya da aynı hukuksal varlıklara yönelik olduğunu ve yargıcın hukuk düzeninde fiilin ihlal ediciliğini değerlendirirken bunu bir birlik, bir bütünlük içerisinde değerlendirmesi gerektiğine yöneliktir.117 Bu olası eleştiriye “değerlendirmede suçların birleş(tiril)mesi” savı denilebilir. “Değerlendirmede suçların birleş(tiril)mesi” savı yerinde değildir; belirlilik ilkesine aykırıdır. Bu sav, yargıca yüklenen tüketme yükümlülüğünü göz ardı etmektedir. Çünkü, sadece ağır olan suça teşebbüsün gerçekleştiğinden söz ederek ceza hükmü kurmak, CHD 2007, s. 198; Özgenç, s. 671; Sarıtaş, s. 621 dn. 9. Gereksizdir; çünkü TCK m. 42/I kendiliğinden anlaşılabilir mantıksal dışlama ilişkisine (özel-genel norm ilişkisi) dayanır. Bunu ayrıca yasada ifade etmeye gerek yoktur. Özensizdir; çünkü normlar arasındaki mantıksal ve kendiliğinden anlaşılabilir dışlama ilişkisi, bu iki normun de tüm ögeleriyle gerçekleşip gerçekleşmemesine bakmaksızın gerçekleşen somut olayın koşullarından ve o olayın ölçeğinden kopartılmış bir soyutluğa dayandırılmıştır. Oysa dışlama, hukukun uygulanacağı anda bir normun tüm ögeleriyle gerçekleşmesinin, bir başka normun tüm ögeleriyle gerçekleşmesini dışlamasıdır. Bu özensizlik, maalesef, şu genel geçer kabulü doğurma riskini barındırır: Temel suç tipi ile bu suçun nitelikli tipi arasında her durum ve koşulda normların yarışmasına başvurulur ve nitelikli suç tipinin üzerinden fiil değerlendirilir. Bu kabul ancak ve ancak TMK m.1/I uyarınca TCK m. 42’nin özüne uygun düştüğü ölçüde geçerlidir. TCK m. 42’nin özü olan özel-genel ilişkisinde “bileşik” suç yorumlandığı zaman, özel olarak değerlendirilen normun teşebbüs normuyla uygulanma alanı genişletildiğinde TCK m. 42’nin uygulanamayacağı açıktır. Örneğin, yağma suçuna teşebbüs ile tamamlanmış hırsızlık suçu ele alındığı zaman, tamamlanmış “bulunduğu yerden alma” davranışı, salt yağma için teşebbüs edilen “bulunduğu yerden alma” davranışına göre daha fazla öge barındıracak ve bu nedenle yağma suçu tarafından kapsanarak bir birleşik suça vücut vermeyecektir. Herkesten önce bkz. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 102. Aksi yönde bkz. Hakeri, s. 610; “bileşik suçun bölünmezliği” savına başvuran aksi yöndeki görüş için bkz. Zeki Hafızoğluları ve Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2021, US-A Yayıncılık, s. 357; Toroslu/Toroslu, s. 367. Bu nedenle sözel anlama dayanarak en başından “Her durumda yağma suçunu tanımlayan ceza normu, hırsızlık suçunu tanımlayan ceza normunun gerçekleşmesini dışlar” demek, TCK m. 42’yi özüne ilişkin anlamından tamamen sıyırarak uygulamak olacaktır. Bu da TMK 1/I’e aykırıdır. Bu konuda aşağıda bkz. Başlık. III. 117 Bu görüş için herkesten önce bkz. Sarıtaş, s. 626. Çalışmada, Türk ceza hukuku öğretisinde kullanımı daha egemen olan “hukuksal değer” kavramı yerine bilinçli olarak “hukuksal varlık” kavramı kullanılmaktadır. Bu seçimin gerekçesi için bkz. Katoğlu, KHASHFD, s. 139; M. Emir Göka ve Bedirhan Erdem, “Gölge Yazarlık Sözleşmelerinin Geçerliliği ve Akademik Gölge Yazarlığın Cezalandırılabilirliği Üzerine Bir Değerlendirme”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, İstanbul 2022, C. 28, S. 1, s. 557-59. “Hukuksal varlık” kavramının anlamı için herkesten önce bkz. Toroslu/Toroslu, s. 110.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1