130 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme diğer suçun tamamlandığını ve başkaca bir ihlalin gerçekleştiğini tek başına ifade etmez.118 Ayrıca benzer ya da aynı hukuksal varlık olsun olmasın, suç tanımı öngören her ceza normu, kendine ait ihlal edici öze ve karaktere sahiptir.119 Yukarıda da açıkça ifade ettiğimiz üzere, fiilin 118 Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 14; Puppe, JuS 2016, s. 963. Özellikle Türk ceza hukuku öğretisinde teşebbüs yönünden a priori “ağır olan sonraki, hafif olan öncekini tüketir” yaklaşımını benimseyen Sarıtaş’a katılmak olanaklı değildir. Yazara göre, “sonraki hareket suça teşebbus aşamasında kalmış olsa bile faile tamamlanmış önceki hareketinden dolayı değil yalnızca sonraki hareketinden dolayı ceza verilecektir”. Sarıtaş, s. 648. Bu görüşün detaylı eleştirisi için yukarıda bkz. Başlık II. A. ve dn. 77. Bu kabul ancak ve ancak somut olayda gerçekleşen ihlal ediciliğin özdeşliğine bakıldıktan sonra, diğer suçta gözetilmesi gereken hiçbir ögenin bulunmadığı saptaması yapılarak varılması gereken bir yargıdır. Bu yargıya ise mantıksal zorunluluk bağı ölçütüne başvurularak ulaşılabilir. bkz. Başlık III. Teşebbüs aşamasında kalmış ağır suçun, tamamlanmış hafif suçu “tüketerek” dışlayacağını kabul etmek ise aralarında zorunlu bağlılık saptanmadan olanaksızdır. Bu yaklaşımın eleştirisi için ayrıca bkz. Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 115. 119 El-Ghazi, Konkurrenz, s. 166-67; Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 11. Aynı suçun farklı nitelikleri söz konusu olduğunda, aynı hukuksal varlığın farklı yönlerinin koruma altına alındığı unutulmamalıdır. Zira her tipiklik ona bağlanan bir ihlal ediciliğin soyut ifadesidir. Bu nedenle nasıl olsa aynı ya da benzer hukuksal varlıklar ihlal edilmiş denilerek, kestirme biçimde, çiğnenen normlar arasında dışlayıcı yarışma kabul etmek tipiklik ve ihlal edicilik arasındaki bağı görmezden gelmek olacaktır. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 112. Alman ceza hukukunda aynı yönde görüşü benimseyen Federal Mahkeme kararı için bkz. BGHSt 39, 100; 41, 13. Türk ceza hukukunda aynı yönde görüşü benimseyen Yargıtay kararı için bkz. YCGK., E. 2016/833 K. 2017/115 T. 28.2.2017. Örneğin failin, eşi olan mağdurun saçlarına, yüz-boyun bölgesine ve üzerindeki giysilerine mangal jeli döküp sonrasında mağduru yaktığı olayda, mağdur bir ay boyunca yoğun bakımda kalmıştır. Taburcu olan mağdurun yüzü, tıbben onarılması olanaksız izler nedeniyle tamamen değişikliğe uğramıştır. Alman Federal Mahkemesi kararına konu olan ilgili olayın değerlendirilmesi için bkz. v. Heintschel-Heinegg, JA 2009, 391 vd. Bu olayda, Türk ceza hukukuna göre çiğnenen ceza normları, TCK m. 86/I, m. 86/III-a, m. 86/III-e, m. 86/III-f, TCK m. 87/I-c, m. 87/I-d ve TCK m. 87/II-d’dir. TCK m. 86/I dışında, hiçbir norm diğerleriyle ögeler yönünden zorunlu bir bağlantı içerisinde değildir. Belirlilik ilkesi gereği tüketme yükümlülüğünün sonucunda, aynı temel suçun birden çok nitelikli halinin aynı olay içerisinde gerçekleşmesi durumunda, ögeler arasında zorunlu bağlantı kurulmadığı sürece, dışlama ilişkisinden söz edilemez. Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 15, Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 110, Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 122. Bu nedenle tüm normlar fiilin ihlal ediciliğinin ve failin kusurunun saptanmasında gerekçede belirtilmek zorundadır. Örneğin yargıç, m. 86/III-f’nin ceza artırım oranı, m. 86/III-a ve m. 86/III-e göre daha fazla olduğundan bahsederek bu normların gerçekleşmediğinden, dışlandığından bahsedemez. TCK m. 87 uyarınca arttırım yapılarak ulaşılacak ceza için TCK m. 86’ya göre öncelikle tespit edilecek ceza, m. 86/III-f dikkate alınarak hesaplanır. Fakat bunun nedeni a ve e bentlerinin dışlanması değil; aksine, bu üç bende uygulanan yaralama suçunun cezasının hesaplanmasında, yasa koyucunun cezanın belirlen-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1