131 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM ihlal ediciliği ve failin kusuru, praeter legem ve hatta contra legem toplama çıkarmaya tabi tutulamaz.120 Bunun için yasa koyucu hâlihazırda fikri içtimaya ilişkin kuralı düzenlemiştir. İkinci bir olası eleştiri, cinsel saldırı suçu özelinde getirilebilir. Bu olası eleştiriye göre, aynı suçun temel tipi tamamlanır ve ancak nitelikli tipi tamamlanmazsa burada suçun tamamlanmış tipinin gerçekleştiği kabul edilmelidir.121 Teşebbüs edilen tip, tamamlanmış tipin arkasına çekilir; tamamlanmış olan, teşebbüsü dışlar. Bu olası eleştiriye “teşebbüsün ikincilliği” savı denilebilir. Teşebbüsün ikincilliği savı, yerinde değildir. Teşebbüsün, tamamlamanın arkasına çekilebilmesi122 için teşebbüs ile uygulanma alanı genişletilen ceza normunun (örn. nitelikli cinsel saldırı), tamamlanan norma (örn. cinsel saldırının temel biçimi) zorunlu olarak bağlanabiliyor, ona suç yolunda ön aşama sunuyor olması gerekir.123 Oysa temel cinsel saldırı suçunu işlemesi için failin ayrıca nitelikli cinsel saldırı suçuna da teşebbüs etmesi gerekmez. Çünkü mesi ve bireyselleştirilmesini ortaklaştırmak için özel olarak öngördüğü 87/I ve 87/II kurallarıdır. Aynı uygulama, TCK m. 87/I-c, m. 87/I-d ve TCK m. 87/II-d için de söz konusu olacaktır. 120 Alman Federal Mahkemesi’nin aksi yöndeki tutumu ve bu kararların değerlendirmesi için bkz. Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 90. 121 Bu görüş için herkesten önce bkz. Toroslu, AÜHFD, s. 435 vd. Türk ceza hukuku öğretisinde, tamamlanmış olan temel cinsel saldırı suçunun karşısında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün olanaklı olmadığı yönündeki görüşün savunucularının saptanması için bkz. Dereli, s. 560. 122 Arkasına çekilmesinden ya da ikincil olmasından anlaşılması gereken, bir suçun tamamlandığında ona zorunlu olarak bağlanan teşebbüs aşamasıdır. Bu nedenle, teşebbüs normuyla uygulanma alanı genişletilen ceza normu, uygulanma alanı genişletilmemiş temel ceza normuna göre geneldir ve bu ilişki içerisinde dışlanan normdur. Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 10; El-Ghazi, Konkurrenz, s. 287; Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 19. Teşebbüs ve tamamlama arasında özel-genel norm ilişkisi bulunmadığı, ikincillik söz konusu olduğu yönünde bkz. Lackner/Kühl/Heger-StGB, Vor § 52 Rn. 26; Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 132; Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 110; v. Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB §52 Rn. 11-13; Teşebbüs yönünden ikincillik ile tüketen-tüketilen ilişkisi arasında net bir çizginin çizilemeyeceği yönünde aynı yazarın bir başka görüşü için bkz. v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 31-33. Teşebbüs ve tamamlama arasında özel-genel norm ilişkisi bulunmadığını reddeden görüşlerin detaylı eleştirisi için herkesten önce bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 180 vd. 123 Eschelbach, SSW-StGB, § 52 Rn. 9; Rissing-van Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 132. Ayrıca bkz. Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 10; v. Heintschel-Heinegg, BeckOKStGB §52 Rn. 13; v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 33.; SternbergLieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 110; Lackner/Kühl/Heger-StGB, Vor § 52 Rn. 26.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1