132 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme uygulanma alanı teşebbüs normu ile genişletilen nitelikli cinsel saldırı suçunu tanımlayan ceza normu, temel cinsel saldırı suçunun ögelerinin tümünün gerçekleştirilmesi yolunda (suç yolunda) bir ön aşama, uğrak değildir. Nitekim temel cinsel saldırı tipi ile nitelikli cinsel saldırı tipi, aynı normun farklı görünümleri değildir, yani aynı fiili, aynı ögelerle, aynı yönde tanımlayan tek bir normun yaşam olayına göre uygulanmasından elde edilen ve zamansal (kronolojik) olarak art arda dizilen bağlantılı sonuçlar (Schlussfolgerungen) söz konusu değildir.124 Bu nedenle de cinsel davranışla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden fiil nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükmü, vücuda organ ya da başka cisim sokularak cinsel davranışta bulunmaya teşebbüsün ihlal ediciliğini ne karşılar ne ifade eder.125 Bu yönden teşebbüsün ikincilliği savı, belirlilik ilkesinden kaynaklı tüketme yükümlülüğüne aykırıdır. Ek olarak teşebbüsün ikincilliği savının, yasanın sistematiğine ve kusur ilkesine aykırılık oluşturduğunun da açıklanması gerekir. Faili, mağdurun vücuduna organ ya da başka bir cisim sokmadığı için yani suç işleme kararını yerine getirmediği için ödüllendirecek tek kurum, gönüllü vazgeçmedir. Yalnızca bu durumda sanık nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs etmemiş, yani bu ihlal hukuk düzeninde doğmamış kabul edilebilecektir.126 Gönüllü vazgeçmenin koşulları olmadan, ilgili teşebbüs fiilini sanki hiç gerçekleşmemiş gibi göz ardı etmek, dışlamak yasallık ilkesine aykırıdır. Bu görüşün kusur ilkesini görmezden geldiği şu varsayımsal örnekte kendini daha açık göstermektedir: Birbirin124 TCK m. 43/I c. 3’ün getirdiği varsayım, zincirleme suça ilişkin kuralların uygulanmasında geçerlidir. Bu varsayımın örnekseme yoluyla genişletilerek başkaca olay gruplarına uygulanabilmesi için (i) yasa koyucunun bu düzenlemeyi öngörmesinde gözettiği yarar ile bu düzenlemeyi genişleterek uygulamadaki yararın benzer olması ve (ii) bu yorumla birlikte hukukun uygulanmasında eşitlik ilkesinin gözetildiğinin kabul edilmesi gerekir. Normların yarışması için bu genişletici yorumu kabul etmek hem yasallık ilkesine aykırı düşeceği hem farklı durumda olanlara benzer uygulama yapılması sonucu eşitliğe aykırı olacağı için hukuka aykırıdır. TCK m. 43/I c. 3 hakkında detaylı inceleme için bkz. Başlık. III. B. 125 Maatz, s. 212. Nitelikli suça teşebbüs her koşul ve durumda temel suç tipinin gerçekleşmesine vücut verebilecekse artık burada “zorunlu bağlılık”tan bahsedilir. Bu durumda, nitelikli suça teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulması belirlilik ilkesinden kaynaklı tüketme yükümlülüğüne aykırılık oluşturmaz. Karş. Sternberg-Lieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 106. 126 Aynı yönde bkz. v. Heintschel-Heinegg, MüKo-StGB Vor §52 Rn. 67 vd.; Rissingvan Saan, LK-StGB Vor § 52 Rn. 122.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1