133 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM den bağımsız iki ayrı olaydan birinde fail, mağdurun vücuduna temas ederek, onu öperek, okşayarak kendisini mağdurun vücut boşluğuna organını sokmak için icra davranışlarına hazırlamış ve icraya başladığı anda bir engel nedeniyle suçu tamamlayamamıştır. Diğer olaydaki fail ise mağdura herhangi bir temasta bulunmaksızın mağdurun vücut boşluğuna organını sokmak için icra davranışlarına hazırlanmış ve icraya başladığı anda kendisinden kaynaklanmayan bir engelle suçu tamamlayamamıştır. Teşebbüsün ikinciliği savına göre, yargıç, ilk olaydaki faili, cinsel saldırının tamamlanmış biçiminden cezalandırıp, teşebbüs fiilini hiç gerçekleşmemiş gibi düşünüp, -adaletsizliği ortadan kaldırmak için- cezayı alt sınırdan uzaklaşarak vermeli; ikinci fail yönünden ise nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten hüküm kurmalıdır. Birinci soru, ilk fail, ikinci faile göre daha fazla ihlal edicilik oluşturan bir fiil işlemişken neden hukuk düzeni, birinci failin işlediği fiili, ikinci faile göre daha az ihlal edicilik oluşturan nitelikli cinsel saldırı altında değerlendirmeli ya da bu ihlali daha az cezayla karşılamalıdır? İkinci soru, yasa koyucunun açıkça suç saydığı bir fiile teşebbüs olgusu, neden birinci fail yönünden sadece cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınmakta ve ancak -olgusal olarak da- daha az ihlal edici içerikteki fiili işleyen ikinci fail yönünden açıkça mahkûmiyet hükmünün konusu olmaktadır? Bu soru(n)lar karşısında, teşebbüsün ikincilliği savının, kusur ilkesine uygun düştüğü kabul edilemez. Cinsel saldırı özelinde ve ancak ikinci olası eleştirinin tam aksi yönündeki bir üçüncü eleştiriye göre ise, bazı hallerde, cinsel saldırı suçunun temel biçimi, nitelikli cinsel saldırı suçunun icra başlangıcı için hazırlık davranışlarını oluşturabilir. Bu durumda, normların dışlayıcı yarışması gereği, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs, cinsel saldırı suçunun tamamlanan temel biçimini dışlayacaktır.127 Bu üçüncü olası eleştiri, ondan önceki olası eleştiriler gibi yasallık ilkesine aykırıdır. Nitelikli cinsel saldırıya hazırlık davranışlarıyla cinsel saldırının temel biçimini gerçekleştiren davranışların kesişip kesişmediği, belirlilik ilkesi gereği normatif-soyut ölçütlerle ortaya koyulabilir.128 Yargıçlar, kendi cinsellik ve cinsel ilişki algısına göre kişilerin cinsel özerkliklerine yönelik ölçüt getiremez. Aksi durumda, aynı davranış modeli, bir 127 Federal Alman Mahkemesi’nin 20. yüzyılda benimsediği 21. yüzyılda terk ettiği aynı yöndeki ölçüt için bkz. BGHSt 1, 152. 128 Maatz, s. 212.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1