134 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme yargıcın cinsellik algısına göre, bağımsız biçimde ihlal edici karaktere ulaşmışken, başka bir yargıca göre, çoktan başka suçun içinde erimiştir.129 Ayrıca olası üçüncü eleştiri tüketme yükümlülüğüne ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Çünkü nasıl teşebbüsün, tamamlamanın arkasına çekilebilmesi için teşebbüs ile uygulanma alanı genişletilen ceza normunun, tamamlanan norm ile tam olarak örtüşmesi gerekiyorsa; hazırlık davranışları suç kılınan bir fiilin de icra davranışının gerçekleştirilmesiyle dışlanabilmesi için bu örtüşmenin tipiklik yönünden var olması aranır.130 Burada sorulması gereken soru, yasa koyucunun ilgili suça yönelik tüm hazırlık davranışlarını mı yoksa ilgili suçun belirli, tehlikeli ya da ağır ihlal oluşturacak hazırlık davranışlarını mı ceza normuyla suç olarak tanımladığıdır.131 İlk durumda, hazırlık davranışlarını düzenleyen ceza normunun gerçekleştirilmesi, suç oluşturan fiili tamamlamaya yönelik icra davranışlarının gerçekleştirilmesiyle dışlanır.132 Ancak ikinci durumda, yani fail, suç oluşturan belirli, tehlikeli ya da ağır ihlal oluşturan hazırlık davranışlarıyla suçu tamamladığında, artık burada özel-genel norm ilişkisinden söz edilemez. Aksi durumda, suç olarak düzenlenen hazırlık davranışlarını gerçekleştirerek suçun icrasına başlamak davranışı ile suç olarak düzenlenmeyen hazırlık davranışlarını gerçekleştirerek suçun icrasına başlamak davranışının ihlal ediciliği tüketme yükümlülüğüne ve eşitlik ilkesine aykırı biçimde özdeş kılınmış olacaktır.133 129 “Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edebilmek için muhakkak cinsel saldırının temel biçiminin gerçekleştirilmesi gerekir” yönündeki görüşün mağdurbilim (viktimoloji) açısından isabetsizliği için bkz. Maatz, s. 212. 130 Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 36. 131 Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 36-37. 132 Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 36. 133 Puppe, NK-StGB Vor § 52 Rn. 37; Puppe, JuS 2016, s. 965. Yargıtay, bu yanılgıya, 1072 sayılı Rulet, Tilt ve Benzeri Oyun Aletleri ve Makineleri Hakkında Kanun’un 2. maddesini, TCK 228/I yönünden özel norm olarak değerlendirerek düşmüştür. Yargıtay 8. CD., E. 2018/9355 K. 2020/15081 T. 7.7.2020. İki yönden karar hukuka aykırıdır: (i) 1072 sayılı Yasa m. 2, TCK 228/I’de tanımlanan suça tüm hazırlık davranışlarını değil, yalnızca belirli ve ağır hazırlık davranışlarını suç olarak tanımlar. Hazırlık davranışlarının gerçekleşmesi, tamamlama davranışını düzenleyen normun gerçekleşmesini dışlayamaz. Eğer dışladığı kabul edilirse, yasallık ve kusur ilkesine aykırı olarak ceza hukuku uygulanmış olur. (ii) Burada çifte değerlendirme yasağına uymak tüketme yükümlülüğüne aykırılık oluşturur. Bu ilkesel çekişme durumunda başvurulacak hüküm, TCK m. 44’tür. Yukarıda bkz. Başlık. I. c. Aksi durumda, ceza hukuku yasallık ilkesine aykırı olarak uygulanmış olacaktır. Nitekim ilgili karara karşı oy yazan üyeler de aynı noktaları vurgulamışlardır. Yargıtay 8. CD., E. 2018/9355 K. 2020/15081 T. 7.7.2020.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1