135 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM Dördüncü eleştiri, failin en ağır sonuca yönelik kasta göre ceza almasının kusur ilkesine uygun düşeceği görüşünden kaynaklanabilir.134 Esasında bu görüşün kökeni, Alman İmparatorluk Mahkemesinin, öldürme kastı ile yaralama kastının bir arada bulunamayacağı ve bu nedenle öldürmeye kastın ve yaralamaya kastın kavramsal olarak aynı olayda düşünülmesinin olanak dışı olduğu yönündeki yerleşik kararıdır.135 Bu yerleşik görüş, sonrasında Alman Federal Mahkemesi tarafından haklı olarak reddedilmiştir. Zira sonuçta gerçekleştirmeyi arzuladığı (örn. öldürme) suça yönelik kasıt, üzerinden geçilecek olan suça (örn. yaralama) yönelik kastı dışlamaz; aksine içerir.136 Bu olası eleştirinin kaynaklanabileceği öğreti görüşünün gözden kaçırdığı nokta,137 eğer ölüm sonucu gerçekleşmiş olsaydı, faili, öldürme suçundan mahkûm etmek, zorunlu olarak da ona bağlanan mağdurun sağlığını bozmasına ilişkin kusurunu da içerecekti. Fakat gerçekleşmeyen ölüm sonucunda teşebbüs normu uyarınca kurulacak mahkûmiyet, dış dünyada gerçekleşen yaralama sonucuna yönelik failin kusurunu görmezden gelmek anlamına gelecektir. Ayrıca fikri içtimanın yaralama kastının çifte değerlendirilmesine yol açacağına yönelik endişe temelsizdir. Çünkü fikri içtima, tam olarak, çifte değerlendirmenin olmaması için iki norm yönünden cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesini aşamasını ortaklaştırmaktadır.138 Beşinci ve son olası eleştiri, özel-genel norm ilişkisinin yanında “geçit suçu” kavramına başvurarak tüketen-tüketilen norm ilişkisini139 kabul eden görüşten gelebilir. Türk ceza hukuku öğretisinde Göktürk tarafından savunulan bu görüş uyarınca, her durum ve koşulda, teşebbüs normu ile uygulanma alanı genişletilmiş olan öldürme normu, ona geçit suç olan kasten yaralamaya göre tüketen norm; teşebbüs normu ile uygulanma alanı genişletilmiş nitelikli cinsel saldırı normu da temel suç tipine göre özel normdur.140 Bu suç tiplerinin arasında dışlama ilişkisinin her durum ve koşulda var olduğunu savunan bu görüş, 134 Karş. İçel, s. 237-238. 135 RGSt 28, 200, 212; 44, 321, 323. 136 BGH, v. 28. 6. 1961- 2 StR 136/61; v. 24.09.1998 – 4 StR 272/98. 137 Karş. İçel, s. 219-220. 138 Yaralama kastının çifte değerlendirilmiş olacağı yönündeki eleştirinin isabetsizliği için ayrıca bkz. Maatz, s. 211. 139 Yukarıda bkz. Başlık II. A. ve dn. 77. 140 İlgili görüş için bkz. Göktürk, s. 247 vd.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1