138 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme dayanağı olan öğreti görüşünün ısrarlı biçimde normların dışlayıcı yarışmasına her durum ve koşulda başvurması, eşitlik ilkesine ve ceza hukukuna egemen yasallık ilkesine aykırı biçimde hukukun uygulanması sonucunu doğuracaktır.146 Sonuç olarak, normların dışlayıcı yarışmasına başvurularak teşebbüs normuyla uygulanma alanı genişletilmiş özel ceza normu, tamamlanmış genel ceza normunu dışlayamayacağı gibi tamamlanmış genel ceza normu da teşebbüs normuyla uygulanma alanı genişletilmiş özel ceza normunu dışlayamaz. Bir sonraki başlıkta uyuşmazlığın çözümü için bir araya gelen bu iki normun fikri içtimayla birleştirilerek somut olaya uygulanabileceği tartışılacaktır. Bu tartışmada asıl odak noktası, Türk ceza hukuku öğretisinde kimi suçlar arasındaki fikri içtimayı engellediği düşünülen TCK m. 43/I c. 3’tür. III.“FİKRİ İÇTİMA”: TCK M. 44’ÜN UYGULANMASINA TCK M. 43/I C. 3 ENGEL OLUŞTURUR MU? Suçların birleşmesinin temel dayanağı yasallık ve kusur ilkesine uygun biçimde ceza hukukunun uygulanmasıdır.147 Fikri içtimanın işleviyse, birden çok gerçekleştirilen tipikliklerin, kendi ihlal edici içeriklerinin bir yandan kısmen (parçalı olarak) kesişmesi, iç içe geçmesi olarak bulundurulmasını gerektirmez. Karta ait verilerin kullanımı yoluyla da bu suç işlenebilir. (ii) II. fıkradaki “üretim” fiilini gerçekleştirip sonra III. fıkradaki suçu fail ile sadece karta ait verileri kullanarak III. fıkradaki suçu işleyen failin gerçekleştirdiği fiillerin hukuk düzenindeki ihlal ediciliği ve failin kusurluluğu YCGK tarafından aynı ve hatta özdeş olarak değerlendirilmektedir. (iii) Sahte olarak üretilen bir banka ya da kredi kartı, nakit para olmadığı için doğası gereği taşıyıcısı tarafından birden çok kez kullanılmak için üretilir. III. fıkra kapsamında, daha ne zaman, hangi biçimde ve ne kapsamda gerçekleştirileceği somutlaştırılamayan fiil yönünden kasıt, birden çok kez kullanımda, nasıl daha en başta o kartın üretilmesindeki kasta dahil olabilir? Doğası gereği, III. fıkra yönünden kasıt, somut olaydan somut olaya değişkenlik gösterecektir. YCGK’nın TCK m. 245/III’ün a priori geçit suçu olarak TCK m. 245/II’yi kabul etmesi, somut olayda düşünsel birleşme ya da gerçek birleşme kurumu uygulanarak yasallık ve kusur ilkesine uygun karar verilmesinin önündeki en büyük engeldir. 146 Ayrıca bu görüş, öldürmeye teşebbüs ve yaralama arasındaki tüketen-tüketilen ilişkisini Alman Federal Mahkemesi kararlarına gönderme yaparak ortaya koymuştur. Göktürk, s. 247-48, dn. 767. Talihsizdir ki, bu görüş, daha bu kararlara atıf yaptığı zaman, ilgili kararlardaki yaklaşım, Mahkeme tarafından tutarsız ve isabetsiz bulunarak çoktan değişikliğe uğramıştı. İlgili kararlar için bkz. BGH v. 17.12.2014 4 StR 556/14, BGH 10.5.2011 4 StR 659/10; BGHSt 44, 196 (198); BGH, v. 24.09.1998 – 4 StR 272/98. 147 Yukarıda bkz. Başlık. I.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1