139 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM diğer yandan birbirinden ayrılması durumunda, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinin ortaklaştırılmasıdır. Aynı yasal unsurların birden çok tipiklik tarafından kapsanıyor olduğu durumda, sorun, davranış tekliğinin sağlanıp sağlanmadığından daha çok kusur ilkesine uygun biçimde, gerçekleştirilen tüm tipiklikler yönünden cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinin ortak kılınmasıdır.148 Türk ceza yasa koyucusu, bu durumda birden çok gerçekleştirilen tipiklikleri “temel prensip” olarak adlandırdığı tek davranış-tek suç-tek ceza eşitliğine uydurmak için “erime sistemi” görüşünü savunarak -ve böylelikle birbirleriyle kesişmeyen ögeleri cezanın belirlenmesinde göz ardı ederek- kusur ilkesine aykırı biçimde “en ağır suçtan” cezalandırma yoluna gitmiştir. Ancak bu anayasaya aykırılığı düzeltmek ne öğretinin görevidir ne de yargılama erkinin yetkisinin içindedir. Anayasaya m. 38/I’in “…kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” ve TCK m. 61/X’un “kanunda acıkca yazılmıs olmadıkca cezalar ne artırılabilir ne eksiltilebilir ne de degistirilebilir” ifadesi karşısında aksini savunmak yasallık ilkesi çiğnemek olacaktır.149 Yargıç, teşebbüs normuyla uygulanma alanı genişletilmiş özel ceza normu ve tamamlanmış genel ceza normunu, somut olaya altlarken çifte değerlendirme yasağı ve tüketme yükümlülüğü gereği, fikri içtimaya başvurmalıdır. Fikri içtima hükmüne başvurmak tamamlanmış kasten yaralama suçu ile öldürme suçuna teşebbüs yönünden sorun oluşturmamaktadır.150 Ancak tamamlanmış cinsel saldırı ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs yönünden TCK m. 43/I c. 3 tartışılmak zorundadır. Çünkü Türk ceza hukuku öğretisinde yazarlar, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ile tamamlanmış cinsel saldırı suçunun arasında normların dışlayıcı yarışmasının olamayacağını ifade etmekle birlikte, bu suçlar arasındaki ilişkiyi anlamlandırmakta TCK m. 43/I 148 Puppe, AT, § 33 Rn. 2; Puppe, NK-StGB vor § 52 Rn. 6. 149 Devam eden değerlendirme için bkz. dn. 177. 150 Alman ceza hukuku için bkz. BGHSt 44, 196; El-Ghazi, Konkurrenz, s. 99; Eschelbach, BeckOK-StGB § 212 Rn. 48; Eser/Sternberg-Lieben, Sch/Sch-StGB § 212 Rn. 23; Lackner/Kühl/Heger-StGB, § 212 Rn. 9; Neumann/Saliger, NK-StGB § 212 Rn. 37; Ruth Rissing-van Saan und Till Zimmermann, “§ 212 StGB.” in Leipziger Kommentar StGB Online (LK-StGB) (De Gruyter Online-Datenbank), Rn. 82; Schneider, MüKo-StGB § 212 Rn. 120; Momsen, SSW-StGB § 212 Rn. 29.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1