142 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme akıllıdır”.160 Çünkü hermeneutik gereği, yasamayla birlikte yasa, kaçınılmaz olarak, onu yapanların iradesinden bağımsız bir varlık kazanacaktır.161 Yasa metni, daha kesin bir ifadeyle, yasa kuralının sözü, yasa koyucunun ilgili hukuksal sorun karşısındaki ön kararının ne olduğunu anlamak, idrak etmek için yargıcın elindeki ilk araçtır.162 Kural olarak yasa koyucunun ön kararını açık ve seçik biçimde kuralın sözünde ifade ettiği kabul edilir. Bu nedenle yasanın sözel anlamı, hukukun bulunması ve sonrasında uygulanmasında kaçınılmaz ön koşuldur.163 Yasa koyucunun yasanın sözünde ön kararını açık ve seçik biçimde kurulmuş komisyon ya da kurulları (örgütlü yasa koyucu) kapsar. Biçimsel yasa koyucu, anayasa ya da yasanın yasa tasarısını yasaya dönüştürme yetkisiyle donattığı kimselerdir. Soyut yasa koyucu ise insanların arzularında yaşayan ideal yasa koyucu tipidir. Tüm akıl yasalarına ve değer sistemlerine uygun olarak yasa koyan kimseyi anlatır. Bu nedenle soyut yasa koyucu için akılcı (ussal, rasyonel) yasa koyucu da denmektedir. Sławomira Wronkowska, “The Rational Legislator As A Model For The Real Lawmaker”, Polish Contributions To The Theory And Philosophy Of Law, Amsterdam 1987, Rodopi s. 148 vd. Michał Krotoszynski, “Legislative History, Ratio Legis, and The Concept of the Rational Legislator”, Ratio Legis, SpringerLink 2018, s. 58. Yasa koyucunun somut ve soyut yasa koyucu başlıklarına ayrılması yerindedir. Ancak soyut yasa koyucunun, varsayımsal bir yasa koyucu olduğu unutulmamalıdır. Bu varsayımsal yasa koyucu, günümüze ait bir çıkarımın sonucu değildir. Aksine uzun süre inanılmış “hükümdarın yasadığı akla aykırı olamaz; çünkü hükümdar asla ama asla akla aykırı olanı istemez” dogmasının ürünüdür. Ogorek, R.: Richterkönig oder Sumbsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main 1986, s. 117. Nitekim, TCK m. 44’ün gerekçesinde, “Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.” ifadesi yer almaktadır. İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Ankara 2005, Seçkin Yayınevi, s. 575. Gerekçede yer alan ifadenin aksi yönünde bkz. Hakeri, s. 638; yukarıda bkz. dn. 118. Gerekçeye yazılan bu ifadeye, TCK m. 44’te herhangi bir yasal düzenleme olmaksızın tek başına etki tanınamaz. Aynı suç varsayımına ilişkin tek normatif dayanak, TCK m. 43/I c. 3’tür. Yargıç, ilgili düzenlemenin amacının ayrıca fikri içtimayı de kapsayıp kapsamadığı konusunda hukuk yöntembilimi kuralları uyarınca değerlendirme yapmak konusunda gerekçede yazan ifadeye bağlı kılınamaz. 160 Alman hukuk öğretisinde “yasa, yasa koyucudan akıllıdır” özdeyişi, (özdeyişi ilk kullananın kim olduğu tartışmalı olmakla birlikte)1885 yılında von Bülow tarafından “Gesetz und Richteramt” isimli eserde (37), 1886 yılında Kohler tarafından “Ueber die Interpretation von Gesetzen” başlıklı makalede dile getirilmiştir. Bu saptama için bkz. Möllers, §6 Rn. 70, dn. 134. 161 Emmenegger/Tschentscher, BK-ZGB, Art. 1 Rn. 174. Karş. Gadamer, s. 332. 162 Biaggini, s. 300; Emmenegger/Tschentscher, BK-ZGB, Art. 1 Rn. 206. Yasa kuralının sözü, yargıcın hukuku “anlama süreci”ne attığı ilk adımdır. Dürr, ZK-ZGB, Vor Art. 1-4 Rn. 227. 163 Heinz Hausheer und Manuel Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB- Art. 1-10 ZGB, St mpflis Handkommentar (SHK-ZGB) (Bern: St mpfli Verlag, 2003), Art. 1 Rn. 232. Karş. Emmenegger/Tschentscher, BK-ZGB, Art. 1 Rn. 222.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1