143 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM ifade etmediği yönünde inandırıcı bir neden olmadığı164 sürece yargıç yasanın sözüne karşın hukuku uygulayamaz.165 Nitekim TMK m. 1/I’de de medeni yasa koyucu, ilgili kuralın öze ilişkin anlamıyla sözel anlamı arasındaki tutarsızlığın ortadan kaldırılmasına yönelik olarak, yasa kuralının sözüne karşın hukukun uygulanması olanağını tanımıştır.166 TMK m. 1/I, yasa kuralının düzeltilmesi ya da örtülü bir boşluğun doldurulmasını ifade etmez; bu madde, yasa koyucunun ön kararının kuralın sözünde açık ve seçik olarak belirlenememesi ve ancak öze ilişkin anlamda en net biçimde saptanabildiği durumda, yasanın hukukunun uygulanmasıdır.167 Yoksa yargıç TMK m.1/I uyarınca kuralın sözüne karşın öze ilişkin anlamını uyguladığında hukuk yaratmamaktadır.168 Bu yönüyle TMK m. 1/I, hukuk yöntembiliminde yargıcın TMK m. 2/II’ye başvurarak örtülü boşluğu doldurması ile karıştırılmamalıdır.169 164 Nitekim inandırıcı bir neden olmaksızın yasanın sözünden sapmak devlete yönelik keyfilik yasağının açıkça ihlali olacaktır. Biaggini, s. 422-423. Karş. Hausheer/ Jaun, SHK-ZGB, ZGB Art. 1 Rn. 237. 165 Hausheer/Jaun, SHK-ZGB, ZGB Art. 1 Rn. 233; Emmenegger/Tschentscher, BKZGB, Art. 1 Rn. 231. Yasanın sözel anlamı ile öze ilişkin anlamının arasında bir alt üst ilişkisinin kurulamayacağı ve hem söze hem öze ilişkin anlamın “hukukun bulunması” (Rechtsfindung) için aynı anda, aralarında fark gözetilmeksizin, ortak biçimde dikkate alındığı konusunda bkz. Dürr, ZK-ZGB, Art. 1 Rn. 62, 71. Yasa koyucunun yasanın sözünde ön kararını açık ve seçik biçimde ifade etmediği yönünde inandırıcı bir neden olmadığı sürece yargıcın yasanın sözünden sapamayacağına ilişkin görüşün, İsviçre Federal Mahkemesi tarafından benimsenmesi ve egemen görüş durumuna getirilmesi hakkındaki saptama için bkz. Emmenegger/ Tschentscher, BK-ZGB, Art. 1 Rn. 231. 166 Hausheer/Jaun, SHK-ZGB, ZGB Art. 1 Rn. 233. İnandırıcı nedenlerin ayrıksı ve somut olayın koşullarına bağlı olduğu konusunda bkz. Emmenegger/Tschentscher, BK-ZGB, Art. 1 Rn. 243. 167 Hausheer/Jaun, SHK-ZGB, ZGB Art. 1 Rn. 233. Hausheer/Jaun ile aynı yöntembilimsel paradigmayı paylaşmasa da İsviçre hukuk öğretisinde, Dürr, yasanın anlamının, söze ve öze ilişkin anlam yönünden bir bütün olduğunu savunarak, kuralın özüne ilişkin anlamına uygun biçimde hukukun uygulanmasının, yine yasanın uygulanması anlamına geleceğini savunmaktadır. Dürr, ZK-ZGB, Art. 1 Rn. 105 vd. 168 Hausheer/Jaun, SHK-ZGB, ZGB Art. 1 Rn. 234. 169 Türk hukuk yöntembiliminde, TMK m. 1/II kuralından amaca uygun sınırlandırma (teleolojik redüksiyon) türeten görüş, TMK m. 1/I uyarınca söze karşın öze ilişkin anlamın öncelenmesi ile TMK m. 2/II uyarınca normun düzeltilerek uygulanmasını bir başlık altında ele alarak, her ikisini TMK m. 1/II anlamında yargıcın hukuk yaratması içerisinde değerlendirdiği için isabetsizdir. Bu konuda bkz. Hausheer/Jaun, SHK-ZGB, ZGB Art. 1 Rn. 263 vd. Aksi yönde bkz. Dürr, ZK-ZGB, Art. 1 Rn. 104.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1