145 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM ön karara yabancı kalmaktadır.175 Hukuk yöntembilimi uyarınca TCK m. 43/I c. 3’teki aynı suç varsayımı, salt sözel anlamına göre, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ve tamamlanmış temel cinsel saldırı suçu yönünden fikri içtima hükümlerini uygulanamaz kılmaktadır. Ancak bu iki gerekçeyle isabetsizdir. TCK m. 43/I c. 3’ün, bu iki suç tipi arasındaki fikri içtimayı engellemesi, birincil olarak aynı suç varsayımının amacını ve kuralın öze ilişkin anlamını boşa çıkarmakta; ikincil olarak bu iki suç tipi arasındaki suçların birleşmesi ilişkisini hukuken belirsiz kılmaktadır. Aynı suç varsayımının işlevi, “bir suç işleme kararı” içerisinde ardışık işlenen suçlar yönünden cezanın nasıl kusur ilkesine uygun olarak belirleneceğine yardımcı olmaktır. Buna ek olarak, bu varsayımın dayandığı değerlendirme değişik zamanlarda işlenen fiiller ve fiil sayısınca ortaya çıkan suç tiplerine yöneliktir.176 Aynı suç varsayımının işlevi ve temelinde yatan bu değerlendirme, özel ceza normunda tanımlanan suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ve aynı anda genel ceza normunda tanımlanan suçun tamamlandığı duruma yabancıdır. Çünkü bu iki tipi aynı suç saymak, bu olay grubunda kusur ilkesine uygun cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesini sağlamaz. Nitekim zincirleme suçta olduğunun aksine burada, birden çok fiil de söz konusu değildir. Aynı suç varsayımı, münhasıran zincirleme suç kurumuna yönelik düzenlenmiştir. Bu yabancılık karşısında, TCK m. 43/I c.3’ün “bir sucun temel sekli ile … nitelikli sekilleri, aynı suc sayılır” sözüne karşın TMK m. 1/I uyarınca özüne ilişkin anlamının uygulanması gerekir. Bu uygulama sonucunda, üzerinden temel cinsel saldırı suçu tamamlandığı ve nitelikli cinsel saldırı suçu teşebbüs aşamasında kaldığında, bu iki suç tipi suçların birleşmesi yönünden “aynı suç” olarak değerlendirilmeyecektir. Ayrıca, TCK m. 43/I c.3’e başvurmak pratik yönden kestirme olmakla birlikte hukuk dogmatiği yönünden tehlikelidir. Yargıç, iuro 175 Karş. Hausheer/Jaun, SHK-ZGB, ZGB Art. 1 Rn. 242-243. 176 Gerçekten de zincirleme suç söz konusu olduğunda, doğalcı anlamda, her bir fiil kendi başına bir suç oluşturur. Bir suç işleme kararı esasında her bir fiilde birbirinden bağımsızca somutlaşmaktadır. Bu konuda detaylı bilgi için bkz. SternbergLieben/Bosch, Sch/Sch-StGB Vor §52 Rn. 31. Türk ceza hukuku öğretisinde zincirleme suç ile fikri içtima arasındaki fark için herkesten önce bkz. Yalçın-Sancar, s. 34 vd.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1