146 Ceza Hukukunda Yöntem Sorunu Olarak “Suçların İçtimaı” Teşebbüs Aşamasında Kalmış lex specialis ile Tamamlanmış lex generalisin Birleşmesi Üzerine Bir Değerlendirme novit curia gereği, herhangi bir hukuksal sorunu belirsiz bırakamaz (Rechtsverweigerungsverbot).177 Peki bu iki suç, aynı suç olarak kabul edilirse hukuksal soruna dair “belirlilik” sağlanacak mıdır? Hayır! Özel ceza normunda tanımlanan suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ve aynı anda genel ceza normunda tanımlanan suçun tamamlandığı durumda, TCK m. 43/I uyarınca zincirleme suç söz konusu olamaz; çünkü değişik zamanlarda birden çok fiile bağlı gerçekleşen birden çok tipiklikten söz edilemez. Buna ek olarak, burada TCK m. 43/II de söz konusu olamaz; çünkü mağdur birden çok değildir, tektir, aynıdır. Aynı suç varsayımını kabul etmenin tek sonucu, bu hukuksal sorunu belirsiz bırakmak ve çözümü hukuksal sonuç yani yaptırım üzerinden aramak olacaktır: Keyfi bir artış yapmak ya da bir ceza alt sınır koymak. Ceza belirlenirken ve bireyselleştirilirken keyfi artışa ya da yasada öngörülmeyen bir sınıra başvurarak varılan çözüm, sadece 177 Kara Avrupası’nda Fransız hukukunda Code civil’in 4. maddesinde (“Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”), Belçika hukukunda Code judiciaire’in 5. maddesinde (“Il y a déni de justice lorsque le juge refuse de juger sous quelque prétexte que ce soit, même du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi”) düzenleme bulan hukuku uygulamaktan kaçınma yasağı şu şekilde ifade edilebilir: “Yargıç, yasanın olay karşısında sustuğunu, olayı aydınlatamadığını ya da eksik (yetersiz) kaldığını gerekçe göstererek karar vermekten kaçınamaz”. Bu yasağın konusu, yargılama makamının huzuruna taşınmış uyuşmazlığa dair herhangi bir hukuksal sorundur. Yasak uyarınca hiçbir hukuksal sorun, yasa karşısında “belirsiz” ya da “kapalı” (non-liquet) olarak değerlendirilerek çözümsüz bırakılamaz. Bu çözümsüzlüğün önüne geçen, yani yargıcın hukuksal sorunu belirsiz bırakarak hüküm kurmasını engellemeyi hedefleyen hukuku uygulamaktan kaçınma yasağı, Kara Avrupası hukuk sisteminde ortaya çıkmıştır. Hukuku uygulamaktan kaçınma yasağı, bir yandan yargıca belirli türde karar vermeyi yasaklarken diğer yandan yargıca uyuşmazlığı, o uyuşmazlıktan doğan hukuksal sorunların tümünü açıklığa kavuşturarak çözmesini emretmektedir. Bu nedenle hukuku uygulamaktan kaçınma yasağının, aslında yargılanan uyuşmazlığa dair ortaya çıkan “hukuksal sorunu belirsiz ya da yanıtsız bırakma yasağı” olduğu da söylenebilir. Schumann, ZZP, s. 80; Dürr, ZK-ZGB, Vor Art. 1-4 Rn. 47. Fransa ve Belçika’nın aksine Kara Avrupası hukuk sistemi içerisinde yer alan Avusturya, İsviçre ve Türk hukuklarında, bu yasak, yasa kuralının açık sözünden değil, kuralın özünden çıkarılmaktadır. ABGB § 7, ZGB Art. 1 Abs. 2 ve TMK m. 1/II’nin özü, hukuku uygulamaktan kaçınma yani hukuksal sorunu belirsiz bırakma yasağıdır. Bunun yanı sıra Alman hukukunda hukuku uygulamaktan kaçınma yasağının kaynağı olarak gelenek görenek hukuku gösterilmektedir. Schumann, ZZP, s. 80. Hukuki sorunu belirsiz ya da yanıtsız bırakma yasağı, yargıcın keyfi bir çözüm getirmesi anlamına gelmez. Ceza hukukuna egemen biçimsel yasallık ilkesi ve TMK m. 4 düşünüldüğünde, yargıç, ceza yasa koyucusunun ön kararı ve ceza yasasının sistematiği içerisinde, hukuki sorunu çözüme kavuşturmakla yükümlüdür. Karş. Dürr, ZK-ZGB, Vor Art. 1-4 Rn. 42.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1