147 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM hukuksal sorunu belirsiz bırakmaya yol açmaz, iki soruyu da beraberinde getirir. Birincisi, “tek” fiille “aynı” mağdura “aynı” suçu “aynı” zamanda işleyen fail için nasıl ceza artışına gidilmektedir ya da nasıl bu failin cezasına yasada öngörülmeyen bir alt sınır getirilmektedir?178 İkincisi, yasa koyucu birbirini dışlamayan iki normun gerçekleşmesi durumunda, en ağır olan yaptırıma göre cezanın belirleneceğini düzenlemişken (TCK m. 44), nasıl “aynı” ve “tek” suçu gerçekleştiren fail daha ağır bir sonuçla karşı karşıya kalmaktadır? Bu soru(n)lara rağmen, yine de “aynı suç” varsayımı uygulanarak çözümü yaptırımda aramak konusunda diretilecekse yasallık ilkesine aykırı biçimde ceza hukukunun uygulandığının ve yasa içerisinde bir değer çatışkısı yaratıldığının da kabul edilmesi gerekecektir. Sonuç olarak, “aynı suç” varsayımını, özel ceza normunda tanımlanan suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ve aynı anda genel ceza normunda tanımlanan suçun tamamlandığı duruma uygulamak, devlete yönelik keyfilik yasağının ve yargılama erkine yönelik hukuksal sorunu belirsiz bırakma yasağının açıkça ihlalidir. Bu nedenle, TCK m. 43/II c. 3 tamamlanmış cinsel saldırı suçu ile teşebbüs aşamasında kalmış nitelikli cinsel saldırı suçu arasında fikri içtimanın uygulanmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanamaz. 178 Gerçekten de Türk ceza hukukunda Yargıtay ve öğreti, Anayasa m. 38/I’e ve TCK m. 61/X’a aykırı biçimde yasa koyucunun öngörmediği bir alt sınır getirerek ceza hukukunu “anayasaya aykırı ama adil (!)” uygulamaya çalışmaktadır. Alman ceza hukuku öğretisindeki benzer yaklaşım ve bu yaklaşımın eleştirisi için herkesten önce bkz. Puppe, Idealkonkurrenz, s. 314 dn. 4 ve 315 vd. Bu çabayı doğuran ceza adaleti ya da “hakkaniyet” düşüncesini anlamakla birlikte, Yargıtay’ın bu çözümünün ceza hukukunun contra legem uygulanması olduğu apaçıktır. Yargıtay kararları ve ilgili öğreti görüşleri için bkz. Demirtaş, s. 398; Yavuz, s. 374 vd. Esasen Yargıtay’ın contra legem çözümü, Türk ceza yasası koyucusunun fikri içtima düzenlemesinde kusur ilkesine uygun bir düzenleme getirememesinden kaynaklanır. Erime sistemi adı altında düzenlenen TCK m. 44, kavramsal belirsizlikleri bir yana, failin gerçekleştirdiği fiilin bir bütün olarak hukuk düzenindeki ihlal ediciliğine ve failin kusurluluğuna oranla faile daha az ceza verilmesine yol açmaktadır. Maddenin eleştirisi için herkesten önce bkz. Toroslu/Toroslu, s. 373 vd. Türk ceza yasası koyucusunun benimsediği ceza politikası, anayasal ilke olan kusur ilkesinin ihlalidir ve anayasaya aykırıdır. Ayrıca bkz. El-Ghazi, Konkurrenz, s. 114. Ancak Yargıtay, yasama erkinin “erime sistemi” ismi altında failin yararına benimsediği ceza politikası karşısında (TCK m. 44), Anayasa Mahkemesi iptal kararı olmaksızın, yargı erkiyle contra legem biçimde hukuku düzeltemez. Çünkü yargıçların, yasa koyucunun politik değerlendirmelerine el atması, en sonunda, erkler ayrılığı ilkesinin çiğnenmesidir.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1