149 TBB Dergisi 2023 (169) Bedirhan ERDEM Bu genişletme, tüketme yükümlülüğüne, kusur ilkesine, yasallık ilkesine aykırıdır. Ayrıca fiil ceza hukuku sistemiyle bağdaşmaz. Özel ceza normunda tanımlanan suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ve aynı anda genel ceza normunda tanımlanan suçun tamamlandığı durumda, normların dışlayıcı yarışmasına başvurulamaz. Teşebbüs, ilgili ceza normunda tanımlanan fiilin uygulanma alanını, yani suçun tipikliğini genişletir. Suçun ögelerinin tümü gerçekleşmese de teşebbüs normu, devlete cezalandırma yetkisi verir. Fakat dışlama ilişkisi için somut olayda söz konusu ceza normların ikisinin de ögelerinin tümüyle gerçekleşmesi beklenir. Ne öldürmeye teşebbüs, yaralamanın tüm ögelerini ne nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, cinsel saldırının temel suç ögelerini tamamıyla içermek zorundadır. Özel ceza normunda tanımlanan suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ve aynı anda genel ceza normunda tanımlanan suçun tamamlandığı durumda, TCK m. 43/I c. 3’te düzenlenen “aynı suç” varsayımının, özellikle nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ve tamamlanmış cinsel saldırı suçu yönünden, fikri içtimanın uygulanmasını engellemez. TCK m. 43/I c. 3’ün, bu iki suç tipi arasındaki fikri içtimayı engellemesi, öncelikle TMK m. 1/I uyarınca aynı suç varsayımını amacını, öze ilişkin anlamını boşa çıkarmakta; ikincil olarak da bu iki suç tipi arasındaki suçların birleşmesi ilişkisini belirsiz kılmaktadır. TCK m. 43/I c.3’e başvurulduğu veya hukuksal sorunun çözümüne yaptırım ile ulaşılmaya çalışıldığı durumda, yargıç, iuro novit curia gereği, herhangi bir hukuksal sorunu belirsiz bırakmama ödevini çiğnemiş olacaktır. Özel ceza normunda tanımlanan suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ve aynı anda genel ceza normunda tanımlanan suçun tamamlandığı durumda, fikri içtimanın uygulanması, ceza hukukunun çifte değerlendirme yasağı ve tüketme yükümlülüğüne uygun biçimde uygulanması anlamına gelecektir. Kaynakça Kitaplar Akbulut Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2022, Adalet Yayınevi. Biaggini Giovanni, Verfassung und Richterrecht-verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsfortbildung im Wege der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Basel 1991, Helbing und Lichtenhahn Verlag.
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1