200 Cebri Artırma ve Borçluya Satış Yetkisi Verilmesinde Alacağa Mahsuben Satış lar hukukuna dair kavramlar olmaları cebri icrada alacağa mahsuben satışın bu kavramlar çerçevesinde ele alınıp alınamayacağı hususunu tartışmayı, hukuki niteliğin saptanması açısından gerekli kılmaktadır. Alacağa mahsuben satışın borçlar hukuku açısından, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 139 bağlamında takas işlemi niteliğinde olmadığı ittifakla kabul edilmektedir.14 Borçlar hukukunda takas, günlük kullanımının aksine son derece özgül bir işlemi niteliğinde olup, birbirine karşı bir miktar para veya özdeş diğer edimleri borçlu olan kişilerden birisinin tek taraflı irade beyanıyla bu alacakları az olanı tutarında indirmesini ifade etmektedir.15 Takas için, karşılıklı muaccel borçların mevcut olduğu bir borç ilişkisi mevcut olmalıdır. Oysaki alacağa mahsuben satışta, takip edilen borçlu lehine doğmuş bir alacak mevcut olmadığı gibi böyle bir alacağın da alacaklının tek taraflı irade beyanıyla sonlandırılması söz konusu değildir.16 Nitekim bundan dolayı İsviçre Federal Mahkemesi bu işlemin “amiyane tabirle takas” (fr. “improprement parler d’une compensation”, alm. “unechte Verrechnung)) nitelendirildiğini belirtmektedir.17 Aynı husus Yargıtay tarafından da vurgulanmaktadır.18 baskı, Bilge Yayınevi, Ankara, 2014, s. 2297. 14 Postacıoğlu, s. 503; Budak, s. 490; Mine Erturgut, İcra ve İflas Hukukunda Menkullerin Paraya Çevrilmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 125. 15 Takas kavramı için bkz. M. Kemal Oğuzman/M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt – 1, 14. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016, s. 570; Hüseyin Murat Develioğlu, Takas, 2. bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 4-6. 16 Postacıoğlu, s. 503; Schlegel/Zopfi, SK SchKg, Art. 129, N. 13; Kostkiewicz, OFK SchKg, Art. 129, N. 9.. Doktrinde ayrıca, icra dairesinin ihale bedelinin alacaklısı olduğundan bahisle maddi hukuk anlamında takasın mümkün olmadığı ifade edilmektedir (Betschartt, CR LP, Art. 129, N. 5; Roth, BSK SchKg, Art 129, N. 33). 17 ATF 111 III 56; paraya çevirme sürecinde “takas” işleminin yeri olmadığı hakkında bkz. Marchand, s. 76. 18 “30.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4949 sayılı Kanununun 38. maddesi ile değişik İİK’nın 134’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “Taşınmazı satın alanlar, ihaleye alacağına mahsuben iştirak etmemiş olmak kaydıyla, ihalenin feshi talep edilmiş olsa bile, satış bedelini derhal veya 130’uncu maddeye göre verilen süre içinde nakden ödemek zorundadırlar…” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan maddenin değişikliği öncesinde de kanunda açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte alacaklının, ihaleye girerek alacağına mahsuben borçluya ait bir taşınır/ taşınmazı satın alabileceği konusunda hiçbir duraksama yoktur. Bu durumun gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay içtihatlarında (alacaklıları arttırmaya katılmaya teşvik etmek için) alacaklıya tanınmış olan bu hakkın hukuki niteliğinin teknik anlamda bir “takas” olmadığı (Postacıoğlu, İ. E.: İcra Hukuku Esasları, 1982, s.503 ; Aslan, R.: İcra-İflas Hukukunda İhale ve İhalenin Feshi, 1984, s: 215 ; Erturgut, M., ...e. s. 125 ) ve bu durumda borçlar kanununda öngörülen “alacaklı-borçlu sı-
RkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1